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Questioni Può essere ritenuta idonea la partecipazione al procedimento, se la comunicazione dell'avvio del procedimento arriva cinque giorni prima della adozione di un' ordinanza di riapertura della strada che si asseriva essere stata abusivamente chiusa con una recinzione? Il potere contemplato dall'art. 378 della legge 20.3.1865 n.2248 all.F, è espressione del potere repressivo in materia edilizia, oppure, del potere di autotutela possessoria iuris publici in tema di strade sottoposte all'uso pubblico? Il ripristino dell'uso pubblico della strada costituisce una motivazione sufficiente dell'ordinanza?

Massime Il termine assegnato deve ritenersi congruo, considerato che la vicenda, svoltasi peraltro in una realtà territoriale molto circoscritta, era ben nota all'interessato (vedasi, tra l'altro, la richiesta di dismissione di parte della strada comunale che verrà citata più avanti). Si deve poi rilevare che la circostanza che fosse stato preannunciato il provvedimento che sarebbe stato adottato non comportava l'inutilità delle eventuali osservazioni presentate, perché l'amministrazione sarebbe stata in ogni caso tenuta a dimostrare di averle tenute in debita considerazione. L'esercizio del potere contemplato dall'art. 378 della legge 20.3.1865 n.2248 all.F, configura, non già un provvedimento repressivo in materia edilizia bensì una ipotesi di autotutela possessoria iuris publici in tema di strade sottoposte all'uso pubblico. Detto potere trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni (come vorrebbe invece l'appellante). Cons. Stato Sez. V, 08-01-2009, n. 25 FATTO Nella sentenza n.983/2006 il Tar Abruzzo-L’Aquila, pronunciandosi su ricorso n.494/2003 proposto dal sig. P. G., ha così esposto i fatti di causa: “Con ricorso notificato in data 24.09.2003 l’istante assume di essere proprietario di un fondo al quale si perveniva tramite sentiero pedonale denominato Fonte di Mette. Precisa, poi, che il suo dante causa, Sig. L. G., oltre cinquanta anni orsono recintò la sua proprietà chiudendo anche il sentiero in parola. Negli anni 1955/56 venne poi realizzata nella zona la strada intercomunale Pizzoli – S. Giovanni in Paganica che rese del tutto inutilizzabile l’antico sentiero. La situazione dei luoghi, secondo il ricorrente, rimaneva immutata fino ai giorni nostri ed anzi dal Tribunale Penale di L’Aquila venne accertato, con sentenza n. 198 del 7.3.2000 (passata in giudicato in data 7.6.2000) che: 1) il ricorrente non aveva posto in essere alcuna recinzione, entrando nel possesso dei beni senza apporvi modifiche; 2) la recinzione era stata apposta in epoca remota e, sicuramente oltre cinquanta anni orsono; 3) il sentiero Fonte di Mette da tempo non più visibile ed inutilizzato conduce ad una scarpata posta in essere con lavori di costruzione di una strada. Veniva dunque emanata la epigrafata ordinanza sindacale della quale l’istante si duole per i motivi di cui appresso. 1) Violazione di legge (art. 7 della L. 241/90). Nel caso di specie il Comune ha informato il ricorrente in ordine alla chiusura della strada solamente cinque giorni prima dell’emissione del provvedimento. 2) Eccesso di potere per travisamento ed errore nella valutazione dei fatti, per errore e carenza di istruttoria per carenza o errata motivazione. L’atto impugnato è stato emanato sul falso presupposto che il ricorrente abbia recintato dei terreni, chiudendo un tratto di strada. Il che non risponde al vero in quanto (come accertato dalla dianzi richiamata sentenza) trattasi di un antico sentiero “le cui tracce si sono man mano cancellate fino a sparire quasi del tutto”; sentiero interrotto fin dal 1955/56 dalla strada intercomunale di Pizzoli, S. Giovanni di Paganica, non iscritto negli elenchi delle strade pubbliche (ex art. 17, L. 2248/1865). Non è dunque ravvisabile alcuna motivazione di ordine pubblico o di pubblico interesse alla riapertura. 3) Violazione di legge (art. 378 L. 2248/1865, art. 1168 e 1170 c.c.). Carenza di legittimazione. L’istante non ha operato alcuna modifica dei luoghi di interesse i quali, dal 1950, sono stati mantenuti nella identica situazione nella quale li aveva lasciati il Sig. L. G. Peraltro l’ordinanza non poteva essere emessa dopo un lungo lasso di tempo. 4) Eccesso di potere per errore nell’istruttoria. Violazione di legge . Incompetenza. Travisamento. L’ordinanza è stata emessa da organo incompetente in quanto alla emissione della stessa doveva provvedere un organo dirigenziale dell’Ente. Né sussiste alcun interesse pubblico alla riapertura della vecchia mulattiera, diventata intransitabile. 5) Violazione di legge. Eccesso di potere per errore nei presupposti. Sviamento. Non esiste alcuna servitù di pubblico passaggio ed i terreni sono di proprietà del ricorrente. Chiede quindi l’istante l’annullamento dell’impugnato provvedimento con il favore delle spese. Con memoria depositata in data 9.06.2004 parte ricorrente ribadisce il proprio assunto precisando che della strada di che trattasi si è persa ogni traccia e che essa viene ricordata solo nelle planimetrie catastali. Insiste quindi per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese. Con ulteriore memoria il ricorrente ribadisce, in particolare, che la recinzione oggetto dell’ordinanza impugnata è stata realizzata alcuni decenni orsono dai precedenti proprietari, e che egli si è limitato ad effettuare solamente lavori di ordinaria manutenzione. Si riporta quindi alle già formulate richieste con il favore delle spese. Con memoria di costituzione depositata in data 14.10.2003 il Comune di... ha puntualmente contestato le deduzioni di parte ricorrente concludendo per la reiezione del ricorso con il favore delle spese. Con successiva memoria depositata in data 11.03.2006 il Comune di ... ha riepilogato i termini della vicenda e, pur censurando alcune inesattezze del funzionario verificatore, ha concluso per la reiezione del ricorso con il favore delle spese. Alla pubblica udienza del 22 Marzo 2006 la causa è passata in decisione.” Ciò premesso, il Tar ha respinto il ricorso, ritenendo infondate le censure dedotte. Avverso la suddetta sentenza ha proposto appello ( ric. n.6443/2003) il sig. Gregori, contestando le argomentazioni svolte dal Tar a sostegno della sua decisione. Si è costituita in giudizio il Comune di Barete che ha concluso per l’infondatezza dell’appello. DIRITTO 1. In ordine logico va esaminato preliminarmente il motivo d’appello con cui viene riproposta la censura di primo grado, con la quale si era lamentato che non era stata consentitita all’interessato un’idonea partecipazione al procedimento, in quanto si era data comunicazione dell’avvio del procedimento solo cinque giorni prima della adozione dell’ordinanza in contestazione (con il quale era stato ordinato di riaprire la strada che si asseriva essere stata abusivamente chiusa con una recinzione ) e si era fatto comunque presente che la decisione era stata già presa. La doglianza è priva di pregio. Va in primo luogo condiviso l’assunto del Tar secondo cui il termine assegnato doveva ritenersi congruo, considerato che la vicenda, svoltasi peraltro in una realtà territoriale molto circoscritta, era ben nota all’interessato (vedasi, tra l’altro, la richiesta di dismissione di parte della strada comunale che verrà citata più avanti). Si deve poi rilevare che la circostanza che fosse stato preannunciato il provvedimento che sarebbe stato adottato non comportava l’inutilità delle eventuali osservazioni presentate, perché l’amministrazione sarebbe stata in ogni caso tenuta a dimostrare di averle tenute in debita considerazione. 2. L’appellante assume poi che, come risulterebbe da una sentenza del Tribunale Penale dell’Aquila e da una consulenza tecnica disposta in primo grado, non vi sarebbero stati i presupposti per l’emissione dell’ordinanza impugnata, in quanto: 1) la recinzione era stata realizzata da alcuni decenni e che egli si sarebbe limitato ad effettuare lavori di manutenzione; 2) non esisteva agli atti del comune alcuna delibera o scrittura nella quale sono elencate le strade pubbliche comunali; 3) in un verbale d’accordo, sottoscritto in data 22.10.1977, dall’allora Sindaco e da altri amministratori, nonché da alcuni proprietari dei terreni in località Fonte di Mette si afferma “pertanto la strada esistente di accesso al fabbricato..resterà sempre di proprietà G.; 4) alcuni testi avrebbero asserito che per l’utilizzo della strada in questione occorreva l’autorizzazione dei proprietari. Al riguardo va innanzi tutto rilevato che la sentenza del giudice penale non assume un valore decisivo nel presente giudizio, perché il Comune di ... non aveva partecipato al relativo giudizio ( vedasi in proposito l’art.654 c.p.p.). Altrettanto è a dirsi per quanto riguarda le valutazioni espresse nella consulente tecnica, essendo le stesse soggette alla verifica dell’organo giudicante, sulla base della documentazione acquisita al giudizio. Ciò posto, va evidenziato che sulla base di detta documentazione deve giungersi alla conclusione che la strada in questione era di natura pubblica. Ciò, come rettamente sottolineato dal comune appellato, emerge in primo luogo dalle mappe catastali. Né una tale realtà è smentita, come vorrebbe l’appellante dal sopracitato verbale d’accordo. Infatti il predetto comune ha ben rilevato che detto verbale fa riferimento ad altra strada di accesso alla proprietà dell’appellante, come emerge dalle particelle catastali menzionate nel verbale stesso. Risulta anzi che il Sig. P.G. aveva presentato in data 12.11.96 al Comune di ... una richiesta di dismissione di una porzione della strada comunale di “ Fonte di Mette”, riconoscendo così la natura pubblica della strada in questione. Come emerge poi dalla nota n.32 in data 25.1.1995 del Comando Stazione...del Corpo forestale dello Stato e dalla relazione n.1790 in data 10.9.2003 dell’ufficio tecnico del Comune di ... l’uso della strada da parte della popolazione locale era stato impedito da una recinzione realizzata sulla strada stessa. Si legittimava petanto l’esercizio del potere sindacale contemplato dall’art. 378 della legge 20.3.1865 n.2248 all.F, il quale configura, non già un provvedimento repressivo in materia edilizia ( riservato, come sottolineato dall’appellante, ai dirigenti del comune), bensì una ipotesi di autotutela possessoria iuris publici in tema di strade sottoposte all’uso pubblico (Cons. Stato , sez. IV, 7.92006 n.5209), che, in quanto tale, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l’uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni ( come vorrebbe invece l’appellante). Potere che, contrariamente a quanto asserito dall’interessato, non poteva che essere esercitato nei confronti del medesimo, che aveva il godimento e la disponibilità del bene e che provvedeva altresì alla sua manutenzione. 3. L’appello va dunque respinto. Sussistono ragioni, in considerazione della particolarità della fattispecie, per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio. P. Q. M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge l’appello in epigrafe. Spese del grado di giudizio compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, addì 20 maggio 2008 , dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati: Raffaele Iannotta PRESIDENTE Claudio Marchitiello CONSIGLIERE Caro Lucrezio Monticelli est. CONSIGLIERE Michele Corradino CONSIGLIERE Adolfo Metro CONSIGLIERE L'ESTENSORE IL PRESIDENTE f.to Caro Lucrezio Monticelli f.to Raffaele Iannotta I testi dei provvedimenti normativi e/o giurisprudenziali linkati e/o pubblicati sul sito non rivestono carattere di ufficialità; si declina, pertanto, ogni responsabilità per eventuali inesattezze.

Bruno E.G. Fuoco

Manuale dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.Guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara

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"Basta un soffio per spegnere una fiamma, ma se la alimentate, lo stesso soffio che minacciava di spegnerla la rafforzerà a tal punto che niente potrà più resisterle. La fiamma è un simbolo dello spirito. Se non alimentate il vostro spirito, se lo trascurate perché avete di meglio da fare – per così dire – la sua fiamma diventerà talmente fragile che la pur minima difficoltà la spegnerà. È ciò che accade a molti! Si trascinano, mangiano, bevono, si danno da fare, ma il loro spirito è spento. Altri, al contrario, mediante la preghiera, la meditazione, la contemplazione, nutrono la fiamma del loro spirito, ed essa diventa talmente potente che le tempeste della vita non fanno che amplificarla. Sì, le stesse difficoltà, gli stessi ostacoli che abbattono gli uni, rafforzano gli altri. Non dovete contare sulla potenza dello spirito dicendo a voi stessi che nelle difficoltà esso vi verrà in aiuto. Lo spirito sarà potente e verrà ad aiutarvi soltanto se lo nutrirete. (Omraam Mikhaël Aïvanhov)