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Questioni La risoluzione unilaterale ed anticipata del contratto per esito negativo del periodo di prova previsto dal capitolato è una misura di autotutela pubblicistica?

Massime La vicenda all'esame si colloca in una fase successiva a quella dell'aggiudicazione e stipulazione del contratto che rappresenta il momento di separazione fra la fase pubblicistica dell'appalto (attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo) e quella paritetica di esecuzione (riservata alla giurisdizione del giudice ordinario). Né può essere accolta la tesi di parte ricorrente che intende configurare la risoluzione anticipata per esito negativo del periodo di prova quale ipotesi di autotutela autoritativa. In realtà le clausole del capitolato speciale entrano a far parte, dopo la stipulazione, del contenuto del contratto, che, come è noto, è l'accordo per costituire, regolare ed estinguere un rapporto patrimoniale. Pertanto la loro applicazione non è espressione di autotutela amministrativa, bensì rappresenta l'esercizio dei diritti - anche di natura potestativa - nascenti dal contratto stesso.

Consiglio Stato Sez. V, 17-10-2008, n. 5071

FATTO

Nella sentenza n.3213/2006 il Tar Emilia Romagna- Bologna, Sez.I ha così esposto i fatti di causa:

“Col ricorso in epigrafe la ricorrente A. SERVIZI C.s. a r.l ha impugnato il provvedimento con cui l'AUSL ... ha disposto e comunicato l'esito negativo del periodo di prova della gestione del centro disabili adulti "S." ai sensi e per gli effetti dell'articolo 13 del capitolato speciale d'appalto, ed ha, conseguentemente, aggiudicato il servizio alla seconda classificata, cooperativa Q., controinteressata.

Le censure attengono essenzialmente alla inesatta applicazione da parte della Stazione appaltante dell'articolo 21 del capitolato.

In particolare la ricorrente sostiene che anche nel periodo di prova avrebbe dovuto trovare applicazione il citato articolo 21 che disciplina le modalità di risoluzione per inadempimento del contratto.

Si sono costituite in giudizio l'Azienda Usl ... e la cooperativa sociale Q..

Entrambe hanno dedotto l'infondatezza nel merito del ricorso. La cooperativa Q. ha eccepito anche il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.”

Ciò premesso, il Tar, ritenendo fondata l’eccezione sollevata in tal senso dalla cooperativa Q., ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.

Avverso la sopramenzionata sentenza ha proposto appello ( ric. n.2209/2007) l’ A.Servizi Coop. Soc. A r.l., contestando che nella fattispecie sussista il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiedendo nel merito l’accoglimento, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado.

Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello l’Azienda Unità Sanitaria Locale ... e la Cooperativa Sociale Q. a r.l.

DIRITTO

La questione principale posta con l’appello in esame consiste nello stabilire se può essere condivisa la pronuncia del Tar secondo cui sussiste il difetto del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia.

In primo grado la A. Servizi Cooperativa Sociale a r.l. ha impugnato l’atto con cui l’Azienda Unità Sanitaria Locale... ha comunicato l'esito negativo del periodo di prova della gestione del centro disabili adulti "S." ai sensi e per gli effetti dell'articolo 13 del capitolato speciale d'appalto ed ha, conseguentemente, aggiudicato il servizio alla seconda classificata, Cooperativa Sociale Q. a r.l.

Il Tar ha al riguardo affermato quanto segue:

“L'articolo 13 del capitolato speciale prevede espressamente che in caso di esito negativo del periodo di prova, con lettera raccomandata, l'Azienda Usl comunicherà in maniera esaustiva alla ditta le motivazioni del mancato superamento senza che la ditta possa sollevare eccezione (articolo 1456 del codice civile). In caso di esito negativo nulla sarà dovuto alla ditta, eccezion fatta per i pagamenti delle prestazioni effettuate durante il periodo di prova.

Il suddetto articolo, così come il successivo articolo 21 invocato dalla ricorrente, contempla un'ipotesi di risoluzione unilaterale ed anticipata del contratto (per esito negativo del periodo di prova l’art. 13, per inadempimento l’art. 21).

Conseguentemente la vicenda all’esame si colloca in una fase successiva a quella dell'aggiudicazione e stipulazione del contratto che rappresenta il momento di separazione fra la fase pubblicistica dell’appalto (attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo) e quella paritetica di esecuzione (riservata alla giurisdizione del giudice ordinario).

Sul punto la giurisprudenza del giudice amministrativo e del giudice ordinario è costante (si veda Cassazione Sezioni Unite n. 9391/2005 e n. 13.170/2006; C.St, V n. 2145/2004; TAR Lazio Roma, III n. 616/2006; I n. 2430/2006).

Né può essere accolta la tesi di parte ricorrente che intende configurare la risoluzione anticipata per esito negativo del periodo di prova quale ipotesi di autotutela autoritativa.

In realtà le clausole del capitolato speciale entrano a far parte, dopo la stipulazione, del contenuto del contratto, che, come è noto, è l’accordo per costituire, regolare ed estinguere un rapporto patrimoniale.

Pertanto la loro applicazione non è espressione di autotutela amministrativa, bensì rappresenta l'esercizio dei diritti - anche di natura potestativa - nascenti dal contratto stesso.

In definitiva il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.”

La società appellante contesta la tesi del Tar sulla base delle seguenti considerazioni:

a) l’art.13 secondo alinea del capitolato prevede che in caso di esito favorevole della prova “l’aggiudicazione diverrà automaticamente definitiva”, sicchè fino a tale momento l’appalto non si potrebbe considerare perfezionato;

b) il periodo di prova si collocherebbe tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, in un momento in cui non è stato ancora stipulato in forma scritta il contratto ed allorquando l’amministrazione eserciterebbe ancora una potestà autoritativa, tanto che quest’ultima non ha ritenuto di applicare, nel valutare il periodo di prova, la clausola contrattuale secondo cui prima di risolvere il contratto per inadempimento è necessario effettuare tre richiami.

Debbono condividersi le conclusioni cui è giunto il Tar in ordine alla giurisdizione sulla presente controversia.

Va infatti considerato che nella fattispecie la procedura pubblicistica di scelta del contraente si era conclusa con la definitiva individuazione dell’aggiudicatario e che la lettera di invito prevedeva che “la lettera di invito (ed allegati), il presente capitolato speciale, la corrispondenza intercorsa, l’atto di approvazione dell’esito della gara, tengono luogo del contratto e sono immediatamente vincolanti per la ditta”.

Non può esservi dubbio in tale contesto che, una volta esaurita la procedura di gara, sia sorto tra le parti un vincolo contrattuale avente ad oggetto l’esecuzione della prestazione per cui è stata espletata la gara stessa, senza necessità di ulteriori formalità.

Il fatto che poi che fosse stato previsto un periodo di prova non può ritenersi in contrasto con tale vincolo contrattuale, essendo la prova un istituto previsto anche in altri contratti, come quello di lavoro.

Né può ritenersi che per il solo fatto che la valutazione dell’esito della prova fosse rimessa all’amministrazione si fosse in presenza di un atto autoritativo, perché anche nel diritto privato sussistono situazioni del genere, ove è riconosciuto ad una parte il diritto potestativo di incidere in modo unilaterale sull’altrui posizione giuridica.

Ovviamente il soggetto che subisce effetti negativi dall’esercizio di tale diritto potestativo non resta privo di tutela, potendo far valere le sue ragioni dinanzi al giudice ordinario.

D’altra parte ciò accade in via ordinaria per quanto concerne i dipendenti delle amministrazioni pubbliche, il cui rapporto di lavoro come è noto è ora disciplinato da un contratto privatistico, ove è previsto un analogo periodo di prova e sulle cui controversie ( ivi comprese quelle concernenti le valutazioni negative espresse in materia dell’ amministrazione) è competente a decidere il giudice ordinario.

Né può valere in contrario la sola circostanza che nel capitolato si afferma che in caso di esito favorevole della prova “l’aggiudicazione diverrà automaticamente definitiva”.

E’ infatti evidente che, trattandosi di vicende che - per quanto si è prima evidenziato - sono successive sia alla vera e propria aggiudicazione definitiva sia all’instaurazione del rapporto contrattuale, la disposizione deve essere interpretata, onde evitare inammissibili contraddizioni nell’ambito della disciplina complessiva dell’appalto in questione, nel senso che detto rapporto contrattuale, sorto a seguito dell’aggiudicazione (e in qualche modo sostanzialmente identificato con quest’ultima), si consolida e diviene pertanto definitivo.

Del resto, come ha rettamente osservato la società appellata, la stessa prospettazione del ricorso di primo grado era nel senso che nella fattispecie si fosse già nella fase contrattuale, tanto che si affermava che al giudizio negativo sulla prova dovesse applicarsi la clausola del contratto che prevede la necessità di tre contestazioni scritte prima di risolvere il contratto per inadempimento.

Tale questione dovrà essere peraltro risolta dal giudice ordinario.

L’appello deve dunque essere respinto, restando assorbita l’eccezione di inammissibiltà per difetto di interesse sollevata dall’amministrazione appellata.

Sussistono ragioni, in considerazione della particolarità della fattispecie, per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge l’appello in epigrafe.

Compensa interamente fra le parti le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 marzo 2008, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Emidio Frascione PRESIDENTE

Claudio Marchitiello CONSIGLIERE

Caro Lucrezio Monticelli est. CONSIGLIERE

Aniello Cerreto CONSIGLIERE

Nicola Russo CONSIGLIERE

 

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Bruno E.G. Fuoco

Manuale dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.Guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara

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