Questioni La Pubblica Amministrazione ha il dovere giuridico di ritirare i propri atti quando essi siano illegittimi?. E' illegittimo il recupero delle retribuzioni erroneamente corrisposte ad un dipendente, ove, per effetto della qualifica precedentemente attribuita, questi abbia legittimamente svolto le corrispondenti funzioni?

Massime La Pubblica Amministrazione non ha un dovere giuridico di ritirare i propri atti quando essi siano illegittimi. E' illegittimo il recupero delle retribuzioni erroneamente corrisposte ad un dipendente, ove, per effetto della qualifica precedentemente attribuita, questi abbia legittimamente svolto le corrispondenti funzioni. Consiglio Stato Sez. V, 07-11-2008, n. 5552 DECISIONE sul ricorso n. 715/1999 R.G. proposto dall’Azienda Ospedaliera... (I.C.P.) di M. .. CONTRO I Sigg... per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, sez. II, 29 novembre 1997, n. 2121; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio degli appellati; Viste le memorie prodotte; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008, relatore il Consigliere Michele Corradino; Uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, sez. II, 29 novembre 1997, n. 2121 fu accolto il ricorso (iscritto al n. 228/1997 R.G.) proposto dagli odierni appellati per ottenere l’annullamento della deliberazione deliberazione n. 85 del 7 febbraio 1996, con la quale l’Azienda Ospedaliera I.C.P. di M. ha annullato l’inquadramento degli appellati nella qualifica di operatore tecnico manutentore, dell’atto in data 21 ottobre 1996 con cui viene comunicata agli appellati l’adozione del provvedimento anzidetto, degli atti comunque conessi ai precedenti, tra cui – ove occorra – la Relazione conclusiva della Commissione per la verifica amministrativo-contabile sulla gestione degli I.C.P., approvata dalla Giunta Regionale in data 4 novembre 1993. Avverso la predetta sentenza di prime cure è stato proposto appello dall’Azienda Ospedaliera ..che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. I Sig.ri.. si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello. Alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008, il ricorso è stato trattenuto per la decisione. DIRITTO L’appello è infondato. 1 - In primo luogo, l’appellante solleva nuovamente la questione dell’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa notifica del gravame alla Regione Lombardia, in quanto gli atti impugnati avrebbero natura meramente consequenziale rispetto alle direttive vincolanti alle quali interamente si conformano. Il Giudice di primo grado ha ritenuto l’eccezione priva di base. Ritiene il Collegio che correttamente sia da escludere l’inammissibilità del ricorso di prime cure atteso che le “direttive” formulate dalla Regione Lombardia non potevano comportare un vincolo così stringente da determinare la degradazione degli atti emanati dall’Azienda Ospedaliera I.C.P. di M. a meri “atti consequenziali”; in tal senso, correttamente il giudice di primo grado ha affermato che essendo quegli atti (dell’Azienda Ospedaliera I.C.P. ) espressione di autotutela decisoria, essi non possono giammai ritenersi espressione di un dovere, bensì di una potestà discrezionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7136 secondo cui i provvedimenti di autotutela sono espressione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale della Pubblica Amministrazione, che non ha alcun obbligo di attivarlo; Cass., sez. un., 4 ottobre 1996, n. 8685 secondo cui la c.d. autotutela della Pubblica Amministrazione costituisce un’attività discrezionale; ne deriva che la Pubblica Amministrazione non ha un dovere giuridico di ritirare i propri atti quando essi siano illegittimi; cfr. anche Cons. Giust. Amm., Reg. Sic., sez. giur., 18 febbraio 2008, n. 113 secondo cui l’annullamento di un atto in via di autotutela costituisce esercizio di una facoltà intrinsecamente discrezionale). Si osservi, inoltre, che per quieta giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 1994, n. 720) sussistono atti di autorità sovraordinate - direttive, circolari, istruzioni - che non hanno per sé valore normativo o provvedimentale o comunque vincolante e non rivestono, dunque, una rilevanza determinante nella genesi dell’atto applicativo impugnato, riconoscendosi in casi del genere all’interessato la facoltà di contestare, bensì, la legittimità della circolare o direttiva o istruzione, ma solo per sostenere che l’autorità periferica o sottordinata ha commesso una illegittimità nel momento in cui ha applicato quella circolare o direttiva o istruzione, mentre avrebbe dovuto, secondo diritto, disapplicarla. 2 - Appare privo di base il motivo di gravame con cui l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui riconosce l’assenza di un interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento. Osserva l’appellante, invero, che l’atto impugnato in primo grado era un mero “inquadramento ad personam e ad esaurimento” senza influenza sulla pianta organica e sulle funzioni svolte (che erano rimaste identiche a quelle svolte) con conseguente inapplicabilità dell’art. 2126 c.c.. Il percorso logico – giuridico seguito dal giudice di primo grado merita di essere condiviso. Il Collegio deve ribadire, in conformità alla consolidata giurisprudenza amministrativa sul punto, che è illegittimo il recupero delle retribuzioni erroneamente corrisposte ad un dipendente, ove, per effetto della qualifica precedentemente attribuita, questi abbia legittimamente svolto le corrispondenti funzioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2001, n. 3077; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 1999, n. 224; Id., sez. VI, 25 ottobre 1996, n. 1404; Id., sez. V, 4 novembre 1996, n. 1301) con la conseguenza che correttamente il giudice di prime cure ha ritenuto insussistente l’”interesse pubblico ed attuale” (che non è neppure in re ipsa, contrariamente alla tesi dell’appellante) alla rimozione dell’atto dell’Azienda appellante e l’assenza di automatismi fra “annullamento del pregresso atto di inquadramento e riduzione del trattamento pensionistico” (ciò esclude ogni rilevanza alla questione del collocamento a riposo se avvenuto o meno prima del 15 febbraio 1994). Inoltre, contrariamente a quanto osservato dall’appellante, è pienamente applicabile nella fattispecie in esame l’art. 2126 c.c. . Invero, la giurisprudenza esclude in modo costante e consolidato (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2006, n. 1113; Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2006, n. 474; Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 275) l’applicabilità dell’art. 2126 c.c. in tema di esercizio di mansioni superiori svolte in via di fatto nel pubblico impiego. Tuttavia deve riconoscersi l’applicabilità del predetto art. 2126 c.c. (come affermato da questo Consesso nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria 29 febbraio 1992, nn.1 e 2 e 5 marzo 1992, nn. 5 e 6 e in Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2005, n. 5912, secondo cui il predetto articolo consente di chiedere la condanna del datore di lavoro al pagamento dei soli emolumenti indicati nel titolo nullo e la regolarizzazione delle posizioni previdenziali ed assicurative, in base alla fictio iuris della sussistenza del rapporto di lavoro) in tutti i casi di titolo invalido (purchè non radicalmente illecito), non intendendo con il termine “titolo” solo l’atto di iniziale inquadramento ma anche gli eventuali atti successivi. Per le ragioni esposte il ricorso deve quindi essere respinto. Il Collegio ravvisa la sussistenza di motivi equitativi per disporre la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe. Compensa le spese. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’8 gennaio 2008, con l'intervento dei sigg.ri: Raffaele Iannotta presidente, Aldo Fera consigliere, Marzio Branca consigliere, Francesco Caringella consigliere. Michele Corradino consigliere estensore, L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F.to Michele Corradino F.to Raffaele Iannotta   I testi dei provvedimenti normativi e/o giurisprudenziali linkati e/o pubblicati sul sito non rivestono carattere di ufficialità; si declina, pertanto, ogni responsabilità per eventuali inesattezze.

Bruno E.G. Fuoco

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