Questioni
La revoca dell’aggiudicazione provvisoria a seguito dell’ esito negativo delle verifiche dei requisiti di affidabilità morale e professionale ed in particolare della veridicità delle auto dichiarazioni presentate dall’aggiudicatario provvisorio, deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio di procedimento ?Massime
La stazione appaltante, nell’aggiudicare la gara alla ricorrente, aveva riservato gli effetti dell’atto all’esito delle verifiche dei requisiti di affidabilità morale e professionale ed in particolare della veridicità delle auto dichiarazioni presentate, in conformità, peraltro, alle previsioni del bando di gara. Pertanto, non trattandosi di un autonomo procedimento di riesame degli atti di gara, ma di un adempimento imprescindibile prima della conclusione definitiva della procedura, non sussisteva alcun onere di previo avviso alla impresa partecipante circa l’imminente adozione del provvedimento impugnato.
La condanna a carico dell’amministratore della società per la fattispecie dell’omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali era da sola sufficiente a supportare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione emesso dall’Amministrazione.
Consiglio di Stato Sezione V Sentenza del 7 ottobre 2008, n. 4845
REPUBBLICA ITALIANA N. 4845/08 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 529 REG:RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2007
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso n. 529/2007 R.G. proposto da Società F.
CONTRO
la Provincia ..., in persona del Presidente della Giunta pro tempore, non costituitasi in giudizio;
PER LA RIFORMA
della sentenza resa dal T.A.R. per la Toscana, sezione II, n. 4212/2006, pubblicata in data 5 ottobre 2006.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Udito alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 l’avvocato Cascarano, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F A T T O
Con sentenza n. 4212 del 5 ottobre 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, rigettava il ricorso (iscritto al n. 1882/2005 R.G.) con cui la Società F. .r.l. chiedeva l’annullamento della determinazione dirigenziale del 5 ottobre 2005 n. 4015/2005, con cui il direttore del Dipartimento Infrastrutture e Servizi Tecnici della Provincia di ...aveva revocato l'aggiudicazione definitiva già disposta a favore della ricorrente con precedente determinazione 16.8.2005 n. 3346, relativa all’appalto per la manutenzione dell'Area "D" Sorano - Manutenzione straordinaria SS.PP. e R.R. anno 2005, nonché di ogni altro atto connesso, e dichiarava inammissibile la domanda risarcitoria.
L’appellante Società... contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Non si è costituita in giudizio la Provincia...
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
D I R I T T O
L’appello è infondato.
1. Con il primo motivo di ricorso l’appellante censura la pronuncia di primo grado sostenendo che il T.A.R. avrebbe errato nel non ritenere viziato il provvedimento gravato per l’omesso avviso di avvio del procedimento ai sensi degli art. 7 e 8 della l. 241/1990, in quanto l’atto non aveva natura vincolante per l’amministrazione, ma meramente discrezionale, considerato, oltretutto, che il mancato apporto della società all’istruttoria non ha fatto emergere come il reato di furto a carico dell’amministratore era, in realtà, insussistente.
La censura non merita accoglimento.
Osserva il Collegio che la stazione appaltante, nell’aggiudicare la gara alla ricorrente, aveva riservato gli effetti dell’atto all’esito delle verifiche dei requisiti di affidabilità morale e professionale ed in particolare della veridicità delle auto dichiarazioni presentate, in conformità, peraltro, alle previsioni del bando di gara. Pertanto, non trattandosi di un autonomo procedimento di riesame degli atti di gara, ma di un adempimento imprescindibile prima della conclusione definitiva della procedura, non sussisteva alcun onere di previo avviso alla impresa partecipante circa l’imminente adozione del provvedimento impugnato.
Peraltro, poiché l’errore nell’attribuzione all’amministratore del reato di furto non ha assunto alcun rilievo decisivo ai fini dell’emanazione del provvedimento di revoca da parte dell’Amministrazione, considerato che quest’ultima si è determinata in tal senso a seguito della condanna per l’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, è agevole rilevare che, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
2. Con la seconda doglianza la società appellante sostiene l’erroneità della decisione impugnata in quanto il giudice di primo grado ha ritenuto come incidente sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa il reato di omesso versamento dei contributi previdenziali commesso dall’amministratore, che non inciderebbe, secondo la ricorrente, sul rapporto fiduciario con l’Amministrazione. Il motivo è infondato.
Questo Consesso ha di recente chiarito, con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349), che la lett. b) di detto art. 12, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari, per il modo in cui è formulata sta a significare che nella considerazione del legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Pertanto, posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilità, spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2373). La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale. E’ chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle fattispecie incriminatici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale; deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, 01/03/2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25/11/2002, n. 6482). Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Nella specie il provvedimento impugnato non può ritenersi carente sul piano dell’apprezzamento del presupposto richiesto dalla legge e quindi della motivazione in quanto, consistendo il reato in questione in una ipotesi di omesso versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, punito come illecito dalla legge 11 novembre 1983 n. 638, l’Amministrazione, richiamando anche l’orientamento espresso dall’Autorità di vigilanza dei LL.PP. con determinazione n. 56/2000, ha concluso che si era in presenza di un reato capace di incidere sulla affidabilità morale e professionale perché di ostacolo alla instaurazione di un normale rapporto di fiducia, e tale giudizio risulta immune da irrazionalità od illogicità. Anche l’ultimo motivo di ricorso, con cui l’appellante lamenta la mancata rilevazione, ad opera del giudice di primo grado, del difetto di istruttoria da parte della stazione appaltante nell’emanazione del provvedimento impugnato, nonché dell’eccesso di potere perché non è stata tenuta in considerazione la buona fede della società, ignara dei procedimenti penali dell’amministratore, non può trovare accoglimento. Si è già osservato, infatti, che la condanna a carico dell’amministratore della società per la fattispecie dell’omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali era da sola sufficiente a supportare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione emesso dall’Amministrazione, non rilevando a tal fine l’erroneità nell’iscrizione nel casellario giudiziale anche del reato di furto. Né, per altro verso, il provvedimento gravato risulta censurabile per non aver tenuto conto della buona fede della società, atteso, da un lato, che le imprese hanno l’onere di verificare l’insussistenza in capo agli amministratori di condanne che possano incidere sull’affidabilità morale e professionale, pena l’interdizione dalle gare e, dall’altro, che la sostituzione dell’amministratore che aveva rappresentato la ricorrente nell’appalto in questione dopo la notifica dell’atto di revoca non poteva consentire la dissociazione da parte della ricorrente.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in appello va rigettato.
Sussistono, comunque, giusti motivi, in considerazione della complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008 con l'intervento dei sigg.ri
Sergio Santoro presidente,
Claudio Marchitiello consigliere,
Marco Lipari consigliere,
Marzio Branca consigliere,
Michele Corradino consigliere estensore,
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Michele Corradino F.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7-10-2008
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
Bruno E.G. Fuoco
Manuale dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.Guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara
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