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Questioni
L’impresa
collocata al secondo posto della graduatoria
(in pendenza del completamento del procedimento
di verifica della anomalia dell’offerta)
può impugnare la deliberazione di ritiro
della gara?
E’
precluso alla stazione appaltante di procedere
alla revoca o all'annullamento della gara allorché
la stessa non risponda più alle esigenze
dell'ente?
Il
potere di ritiro su cosa si fonda?
L'attualità
e la specificità dell'interesse pubblico
ad annullare un provvedimento in autotutela,
in cosa consiste?
Come
si configura la posizione dell’offerente
prima dell’aggiudicazione provvisoria?
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Massime
Infondato
è il profilo di inammissibilità dedotto,
secondo cui la ricorrente non avrebbe un interesse concreto
ed attuale all’annullamento dell’impugnata
deliberazione di giunta n. 140/2005 del 31.12.2005, in
quanto si era collocato soltanto al secondo posto della
graduatoria. Ed infatti, se è vero, da un lato,
che la controinteressata non era stata al momento esclusa
dalla gara a seguito del procedimento di verifica della
anomalia dell’offerta che era invece ancora in corso
( non potendo, pertanto, accedersi alla tesi della ricorrente
secondo cui sarebbe stata l’unica impresa residuale
in gara, con la conseguente ulteriore irrilevanza di quanto
dedotto in ordine all’applicabilità nel caso
di specie dell’art. 69 del R.D. n. del 1934), dall’altro,
tuttavia, non può negarsi che il procedimento fosse,
appunto, in fase avanzata di svolgimento al momento in
cui è subentrata la decisione di procedere all’annullamento;
da ciò la considerazione che, sebbene, non vi fosse,
al momento della presentazione del ricorso, un interesse
all’annullamento della richiamata deliberazione
ai fini della sicura aggiudicazione in suo favore, tuttavia,
indubbiamente vi era una chance in tal senso sulla base
delle risultanze documentali in atti.
Non è precluso alla stazione appaltante di procedere
alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorché
la gara stessa non risponda più alle esigenze dell'ente
e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale,
all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo
a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse
dell'aggiudicatario nei confronti dell'amministrazione
Un
tale potere si fonda, invero, oltre che sulla disciplina
di contabilità generale dello Stato che consente
il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico
(art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio
generale dell'autotutela della pubblica amministrazione,
che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere
amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali
di imparzialità e buon andamento della funzione
pubblica; è evidente, però, che l'esercizio
di un siffatto potere - proprio perché di segno
opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a
fondare un'aspettativa nell'aggiudicatario ingenerata
dalla stessa amministrazione - deve scontare un'istruttoria
ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicità
e congruità nonché immuni da travisamento
dei fatti ( T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 17 maggio 2007
, n. 375).
“L'attualità
e la specificità dell'interesse pubblico ad annullare
un provvedimento in autotutela devono essere calibrate
in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene
e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato
avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva,
diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla
giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti
di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta
l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto,
ovvero che il procedimento di conclusione della gara non
sia giunto completamente a termine.
Nel
caso di specie, in cui non si è neanche provveduto
all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto, la
posizione del privato è certamente di provvisorietà
(o se si vuole di non definitività), nella quale
l'affidamento ingenerato non ha una consistenza significativa
rispetto all'interesse pubblico sotteso alla decisione
di secondo grado. |
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T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II TER - Sentenza
9 dicembre 2008 n. 11146
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sez. II ter,
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 5093/2006 proposto dalla società
S. società cooperativa onlus
contro
- il Comune di G. e nei confronti di: società SOL.. il
Comune di S., per l'annullamento previa sospensiva
della deliberazione della Giunta comunale del Comune di G. n.
140 del 31.12.2005;
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;
e con il ricorso per motivi aggiunti
per l’annullamento
del bando di gara dell’8.5.2006 del Comune di G. per l’affidamento
del servizio di assistenza domiciliare, socio-assistenziale e
personale di cui al progetto “genitorinsieme”;
della deliberazione della Giunta municipale del Comune di G. dagli
estremi sconosciuti, con la quale è stato approvato il
bando;
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;
Visto
il ricorso con i relativi allegati nonché il ricorso per
motivi aggiunti;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
comunale intimata e della società controinteressata;
Vista l’ordinanza n. 3816/2006 del 3.7.2006;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 14.7.2008 il Consigliere
Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come
da verbale di causa agli atti del giudizio;
FATTO
Il Comune di G. , con la nota di cui al prot. n. 4221 del 25.3.2005,
ha reso noto alla società ricorrente di avere indetto,
nella qualità di ente delegato nell’ambito del distretto
socio-sanitario RMG/5, una gara riservata alle cooperative sociali
per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare,
socio-assistenziale e personale di cui al progetto “genitorinsieme”.
Il bando, allegato alla predetta nota, stabiliva il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, alla stregua dei parametri
della qualità del servizio e del prezzo, con l’attribuzione
di un massimo di n. 50 punti in relazione a ciascuno dei due parametri.
La società ricorrente ha presentato la propria offerta.
Il Comune, con la nota di cui al prot. n. 6434 del 9.5.2005, ha
comunicato di avere riscontrato anomalie in entrambe le offerte
pervenute tali da consentire un reale confronto dal punto di visto
economico, con invito a riformulare la propria offerta in modo
più dettagliato.
Con la successiva nota di cui al prot. n. 7039 del 20.5.2005 è
stata comunicata la nuova data della seduta di gara, svoltasi
il 23.5.2005.
Quindi il Comune, con la nota di cui al prot. n. 10364 del 19.7.2005,
ha comunicato di avere deliberato nella detta seduta la modifica
del criterio di aggiudicazione della gara, adottando in sostituzione
dell’originario criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa quello del prezzo più basso, fissato
in euro 20,00, quale media dei prezzi praticati nel settore, in
considerazione della circostanza che uil prezzo offerto da entrambe
le concorrente era invece decisamente superiore alla detta soglia.
Il Comune, con la nota dell’1.8.2005, ha comunicato la data
della nuova seduta di gara per il giorno 2.8.2005.
Su istanza della ricorrente, in data 12.8.2005, è stata
acquisita copia del verbale della seduta del 2.8.2005, dal quale
risulta che l’offerta più bassa, con il ribasso rispetto
alla base di asta pari al 52,55%, è quella della controinteressta
Sol.onlus.
Con l’istanza di cui al prot. n. 15487 del 15.11.2005, la
ricorrente ha formulato la richiesta di accesso alla documentazione
della gara; istanza accolta con la nota del Comune di cui al prot.
n. 17167 del 15.12.2005, dalla quale è emerso che il procedimento
non era ancora stato concluso.
Quindi, con la nota di cui al prot. n. 3864 del 9.3.2006, è
stato comunicato alla ricorrente che, con la deliberazione di
G.M. n. 140 del 31.12.2005, è stata annullata tutta la
procedura di gara, per la ritenuta incertezza espositiva del progetto
e del capitolato speciale che avrebbe reso difficile il dimensionamento
dell’offerta con il conseguente rischio della insufficienza
od inadeguatezza dell’eventuale servizio reso.
Con ricorso notificato il 11.5.2005-15.5.2006 e depositato il
25.5.2006, il ricorrente ha impugnato la detta deliberazione di
G.M. n. 140 del 31.12.2005, deducendone l’illegittimità
per i seguenti motivi di censura:
1- Eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento
dei fatti.
L’unica offerta per la quale sarebbe stata formulata richiesta
di giustificazioni sarebbe quella della Sol.co. Roma Onlus ( d’ora
in poi soltanto Solco) che ha offerto un ribasso a base di asta
del 52,55%, pari a euro 9,49; ne dovrebbe logicamente conseguire
che non sia stata riscontrata alcuna anomalia nell’offerta
presentata dalla ricorrente , mentre, invece, nel testo della
impugnata deliberazione risulta che entrambi i concorrenti risultano
non avere correttamente dimensionato le risorse economiche.
Ne consegue che la valutazione in termini negativi dell’offerta
della controinteressata avrebbe dovuto comportare l’esclusione
della stessa e l’aggiudicazione della gara in favore della
ricorrente, unica concorrente rimasta, nonostante una espressa
riserva in tal senso, attesa l’inapplicabilità, nel
caso di specie, della disposizione di cui all’art. 69 del
R.D. n. 827/1934, in considerazione della circostanza che l’offerta
della ricorrente non sarebbe stata l’unica presentata ma
soltanto l’unica rimasta in gara a seguito dell’esclusione
dell’atra offerta.
2- Eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà
sotto altro profilo.
L’errore di valutazione in ordine all’entità
delle risorse economiche necessarie ai fini dell’espletamento
del servizio di cui trattasi e di cui alla impugnata deliberazione
di giunta municipale, non potrebbe essere additato anche alla
ricorrente, nei cui confronti non sarebbe stato avviato alcun
subprocedimento di verifica della anomalia dell’offerta
presentata.
Né risulterebbe che una detta autonoma valutazione nei
confronti dell’offerta della ricorrente sia stata fatta
autonomamente da parte della Giunta che, pur essendosi dilungata
nell’indicazione delle motivazioni sottese alla scelta adottata,
nulla dice, tuttavia, al riguardo.
3- Eccesso di potere per contraddittorietà per ulteriore
diverso profilo.
Anche l’ulteriore motivazione adottata nella impugnata deliberazione
giuntale sarebbe inidonea a sorreggere il provvedimento, nella
parte in cui è stato posto in rilievo come, in applicazione
del criterio del prezzo più basso, introdotto in sostituzione
con la deliberazione di giunta n. 76/2005, si sarebbe corso il
rischio concreto che il servizio, una volta attivato, non potesse
essere s volto con efficacia ed efficienza.
Ed invero il prezzo indicato nella deliberazione n. 76/2005, in
quanto ricavato quale media del settore, avrebbe dovuto assicurare
un equilibrata corrispettività; né la brevità
del tempo intercorso consentirebbe di potere ritenere che siano
medio tempore intervenuti fattori che possano avere reso obsolete
le dette valutazioni economiche.
Con il ricorso incidentale depositato in data 20.6.2006, la controinteressata
Solco ha a sua volta impugnato la deliberazione di giunta n. 140/2005
del 31.12.2005, chiedendone l’annullamento e chiedendo,
altresì, la declatoria dell’aggiudicazione della
gara di cui trattasi in suo favore.
In particolare ha dedotto i seguenti motivi di censura:
1- Violazione della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per carenza
della motivazione, travisamento dei fatti, incompletezza della
istruttoria, ingiustizia manifesta ed illogicità.
L’offerta della ricorrente incidentale era quella che presentava
il maggiore ribasso ed a seguito della richiesta di chiarimenti
erano stati forniti tutti i dovuti ragguagli in merito, mentre,
invece, il comune avrebbe omesso l’indicazione dei motivi
sulla base dei quali non avrebbe ritenuto condivisibili detto
ragguagli e, pertanto, la deliberazione di giunta impugnata sarebbe
illegittima per difetto di una idonea motivazione.
2- Violazione della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per carenza
della motivazione, travisamento dei fatti, incompletezza della
istruttoria, ingiustizia manifesta ed illogicità sotto
altro profilo.
L’amministrazione sarebbe incorsa nella contraddittorietà
di fissare dapprima una soglia bassa della base di asta e di ritenere
poi il rischio della inefficienza dell’eventuale servizio
reso a seguito del ribasso.
La ricorrente ha depositato in data 22.6.2008 memoria di costituzione
sul ricorso incidentale della Solco, con la quale ha dedotto in
via preliminare la inammissibilità dello stesso in quanto
la controinteressata sarebbe portatrice di un interesse autonomo
all’annullamento della deliberazione di giunta di cui trattasi
che, tuttavia, non è stato fatto nei termini di legge,
non potendosi ritenere che l’interesse alla detta impugnazione
sia sorto esclusivamente in conseguenza del ricorso introduttivo
del presente giudizio ed in quanto difetterebbe in capo alla stesse
un interesse concreto ed attuale, atteso che sarebbe comunque
mancata la impugnazione degli atti presupposti direttamente lesivi
per la stessa consistenti negli atti del subprocedimento di verifica
di anomalia dell’offerta.
Quindi con il ricorso per motivi aggiunti, notificato il 20.6.2006
e depositato il 22.6.2006, la ricorrente ha impugnato il bando
di gara dell’8.5.2006 del Comune di G.per l’affidamento
del servizio di assistenza domiciliare, socio-assistenziale e
personale di cui al progetto “genitorinsieme” nonché
la deliberazione della Giunta municipale del Comune di G., dagli
estremi sconosciuti, con la quale è stato approvato il
bando, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi
di censura:
1- Eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà.
Del tutto contraddittoriamente ed illogicamente il Comune ha approvato
il bando relativo alla gara di cui trattasi, secondo il criterio
del prezzo più basso, indicando la base di asta in euro
15,26, visibilmente inferiore alla base di asta originaria di
euro 20,00 e tale da compromettere la regolare erogazione del
servizio, atteso che sarebbe addirittura stato ampliato l’oggetto
della gara.
2-Invalidità in via derivata.
La controinteressata Sol.onlus
ha depositato in data 23.6.2006 memoria di costituzione in giudizio
sul ricorso per motivi aggiunti.
Il Comune si è costituito in giudizio, sul ricorso introduttivo
del presente giudizio, in data 28.6.2006, depositando memoria
con la quale ha eccepito, in via preliminare, la irricevibilità
per tardività del ricorso, in quanto proposto oltre il
termine decadenziale breve dei 60 gg. dalla pubblicazione all’albo
pretorio della deliberazione della G.M. n. 140/2005 del 31.12.2005,
avvenuta in data 8.3.2006, nonché la inammissibilità
del ricorso per carenza di legittimazione ad agire, atteso che
la ricorrente era risultata soltanto seconda nella graduatoria
e la prima classificata non era stata esclusa dalla gara come
invece dedotto nei motivi di censura.
Ha, altresì, dedotto la infondatezza nel merito del ricorso
attesa la legittimità dell’annullamento della gara
prima della sua conclusione sulla base di una idonea motivazione
consistente anche nel pubblico interesse sopravvenuto in senso
contrario.
Con la successiva memoria del 30.6.2006 il Comune si è,
altresì, costituito in giudizio anche sul ricorso incidentale
della Solco, deducendone, in via preliminare, la inammissibilità,
in conseguenza della ritenuta inammissibilità od infondatezza
del ricorso principale cui lo stesso accede, nonché per
la immediata lesività anche per la Sol. onlus della deliberazione
di G.M. n. 140/2005.
Ha, comunque, dedotto, altresì, la infondatezza nel merito
del detto ricorso incidentale.
Con l’ordinanza n. 3816 del 3.7.2006 è stata respinta
la istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, per la
ritenuta insussistenza dei relativi presupposti.
Alla pubblica udienza del 14.7.2008 il ricorso è stato
preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come
da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito
nelle rispettive difese.
DIRITTO
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio parte ricorrente
ha impugnato la deliberazione della G.M. del Comune di G. n. 140
del 31.12.2005, con la quale è stato disposto l’annullamento
della procedura di gara per l’affidamento del servizio di
assistenza domiciliare, socio-assistenziale e personale di cui
al progetto “genitorinsieme”, riservato alle cooperative
sociali, per l’ambito del distretto socio-sanitario RM5.
La detta deliberazione, adottata in data 31.12.2005, è
stata pubblicata all’albo pretorio del comune in data 8.3.2006
ed è stata comunicata alla ricorrente con la nota di cui
al prot. n. 3864 del 9.3.2006, pervenutale in data 13.3.2006.
Il ricorso è stato presentato, ai fini della notifica a
mezzo del servizio postale in data 12.5.2006, mentre la notificazione
si è perfezionata nei confronti del comune e del controinteressato
in data 15.5.2006.
Il comune nell’atto di costituzione in giudizio ha eccepito
in via preliminare la irricevibilità del ricorso principale
per tardività, ritenendo di dovere fare decorrere il termine
breve di impugnazione dei 60 gg. dalla pubblicazione all’albo
pretorio, trattandosi di un atto di valenza generale che non necessitava
di notificazione personale non essendo individuabili specifici
soggetti direttamente interessati.
La detta eccezione è infondata e va respinta.
Ed infatti, avendo parte ricorrente presentato la domanda di partecipazione
alla gara di cui trattasi, si ritiene che per questo, in quanto
direttamente interessata e pertanto necessaria destinataria di
una comunicazione individuale, il termine per la impugnazione
debba decorrere soltanto a fare data dalla ricezione della nota
di comunicazione della detta deliberazione, non ritenendosi né
idonea né sufficiente la pubblicazione all’albo pretorio.
Ed infatti la pubblicazione all'albo pretorio non è sufficiente
a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell'atto
da parte dei soggetti ai quali l'atto direttamente si riferisce
ed interessati ad impugnarlo, nei cui confronti, pertanto, occorre
che ai fini in questione il provvedimento sia notificato o comunicato
direttamente ( Consiglio Stato , sez. V, 23 giugno 2008 , n. 3112).
Altrettanto infondato è l’ulteriore profilo di inammissibilità
dedotto, secondo cui la ricorrente non avrebbe un interesse concreto
ed attuale all’annullamento dell’impugnata deliberazione
di giunta n. 140/2005 del 31.12.2005, in quanto si era collocato
soltanto al secondo posto della graduatoria.
Ed infatti, se è vero, da un lato, che la controinteressata
non era stata al momento esclusa dalla gara a seguito del procedimento
di verifica della anomalia dell’offerta che era invece ancora
in corso ( non potendo, pertanto, accedersi alla tesi della ricorrente
secondo cui sarebbe stata l’unica impresa residuale in gara,
con la conseguente ulteriore irrilevanza di quanto dedotto in
ordine all’applicabilità nel caso di specie dell’art.
69 del R.D. n. del 1934), dall’altro, tuttavia, non può
negarsi che il procedimento fosse, appunto, in fase avanzata di
svolgimento al momento in cui è subentrata la decisione
di procedere all’annullamento; da ciò la considerazione
che, sebbene, non vi fosse, al momento della presentazione del
ricorso, un interesse all’annullamento della richiamata
deliberazione ai fini della sicura aggiudicazione in suo favore,
tuttavia, indubbiamente vi era una chance in tal senso sulla base
delle risultanze documentali in atti.
Ritenuta l’ammissibilità e ricevibilità del
ricorso principale deve verificarsi se debba essere prioritariamente
affrontato il ricorso incidentale.
Al riguardo si osserva che, secondo un principio di ordine generale
in tema di valutazione delle impugnazioni incidentali, quest'ultima
può aver luogo solo dopo lo scrutinio di fondatezza del
ricorso principale, perché è solo questa e non la
mera proposizione del ricorso stesso a far sorgere l'interesse
della parte all'esame della censura incidentale.
L'esame del ricorso incidentale deve, invece, precedere l'esame
del ricorso principale, ove formi oggetto di censura la stessa
ammissione della ricorrente principale alla gara. Infatti, se
in quest'ordine il gravame incidentale è accolto, quello
principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione
all'impugnazione in capo all'impresa originaria ricorrente. Non
vi sarà, quindi, alcuna possibilità che all'accoglimento
del ricorso incidentale possa seguire, nel merito, l'esame del
principale ( T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 23 aprile 2008 , n. 3415).
Nel giudizio amministrativo, pertanto, il ricorso incidentale
deve essere esaminato anteriormente a quello principale, nel caso
in cui il primo ricorso abbia carattere "paralizzante"
del secondo, vale a dire sollevi una questione di carattere pregiudiziale
ostativa all'accoglimento del gravame principale, quale ad esempio
la questione dell'insussistenza dell'interesse ad agire in capo
al ricorrente principale.
Nel caso di specie, con il ricorso incidentale la controinteressata
ha dedotto la mancanza di interesse concreto all’annullamneto
della deliberazione da parte della ricorrente in conseguenza della
ritenuta fondatezza del proprio ricorso con il quale è
stato richiesto il medesimo annullamento ma per motivi diversi
e soprattutto con diversi effetti, essendo stata richiesta la
declatoria dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi
in suo favore.
Ne consegue che può ritenersi che il detto ricorso incidentale
debba essere affrontato in via prioritaria.
Assume pertanto rilevanza la questione concernente l’ammissibilità
o meno del ricorso incidentale della Solco.
Ed infatti con il detto ricorso la controinteressata ha impugnato
il medesimo atto, per diversi motivi di censura, ma al fine di
vedersi aggiudicare la gara stessa.
Al riguardo si ritiene che colga nel segno la difesa del Comune
nonché della ricorrente in via principale nella parte in
cui viene dedotta la inammissibilità del detto ricorso
incidentale per motivi propri, consistenti nella sussistenza di
un interesse proprio della Solco all’impugnazione del provvedimento
di cui trattasi, in quanto direttamente lesivo nei suoi confronti,
classificatasi al primo posto della graduatoria sebbene con un
procedimento di verifica dell’anomalia ancora in corso di
svolgimento, che l’avrebbe legittimata all’autonoma
e diretta impugnazione della richiamata deliberazione, non potendosi
fondatamente ritenersi che il suo interesse all’impugnazione
sia sorto soltanto e direttamente in conseguenza dell’impugnazione
in via principale della ricorrente.
Conseguentemente il ricorso incidentale deve essere dichiarato
inammissibile.
Il ricorso proposto in via principale è, tuttavia, infondato
nel merito e va conseguentemente respinto.
Ed infatti, secondo un principio oramai consolidato nella materia,
non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla
revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorché
la gara stessa non risponda più alle esigenze dell'ente
e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione
degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio
del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'amministrazione;
un tale potere si fonda, invero, oltre che sulla disciplina di
contabilità generale dello Stato che consente il diniego
di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d.
23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela
della pubblica amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni
tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri
costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione
pubblica; è evidente, però, che l'esercizio di un
siffatto potere - proprio perché di segno opposto ai precedenti
provvedimenti, peraltro idonei a fondare un'aspettativa nell'aggiudicatario
ingenerata dalla stessa amministrazione - deve scontare un'istruttoria
ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicità
e congruità nonché immuni da travisamento dei fatti
( T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 17 maggio 2007 , n. 375).
Inoltre “L'attualità e la specificità dell'interesse
pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere
calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene
e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato
dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è
l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere
all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza
che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del
contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara
non sia giunto completamente a termine. Nel caso di specie, in
cui non si è neanche provveduto all'aggiudicazione provvisoria
della gara d'appalto, la posizione del privato è certamente
di provvisorietà (o se si vuole di non definitività),
nella quale l'affidamento ingenerato non ha una consistenza significativa
rispetto all'interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo
grado.” ( T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 giugno 2007
, n. 5931).
Nel caso di specie con la deliberazione impugnato si ritiene che
il Comune abbia adeguatamente dato conto della motivazione sulla
base della quale ha ritenuto di dovere procedere all’annullamento
della gara, peraltro non giunta nemmeno alla fase dell’aggiudicazione
provvisoria, come ribadito negli scritti difensivi, e consistente
nella ritenuta inidoneità dell’originario progetto
e dell’allegato capitolato speciale a consentire alle imprese
la formulazione di un’offerta rispondente alle effettive
esigenze.
La circostanza che la detta considerazione possa essere emersa
in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della
controinteressata non assume la rilevanza dirimente che vorrebbe
attribuirgli la difesa della ricorrente; considerato che, semmai
la detta circostanza ha offerto uno spunto all’amministrazione
per il proprio ripensamento al riguardo.
E che, in effetti, quella indicata sia stata la effettiva concreta
motivazione del disposto annullamento, si ricava, altresì,
dallo stesso tenore testuale della impugnata deliberazione, nella
parte in cui prevede che sin da subito sia stato stabilito che
il nuovo capitolato debba contenere nel dettaglio l’indicazione
di tutta una serie di fattori ritenuti idonei ad evidenziare gli
interessi pubblici perseguiti.
D'altronde l’esistenza di difficoltà serie ai fini
dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi era già
in precedenza emerse nel corso del procedimento di gara esperito
con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Conclusivamente il ricorso principale deve essere respinto siccome
infondato nel merito.
Passando alla trattazione nel merito del ricorso per motivi aggiunti
deve in via preliminare rilevarsi che l'atto amministrativo a
contenuto generale o normativo non assume attitudine lesiva di
interessi concreti se non attraverso la mediazione di un provvedimento
applicativo che renda attuale il pregiudizio astrattamente espresso
dalla norma. Pertanto è inammissibile l'impugnativa diretta
del bando di gara, senza domanda di partecipazione, allorché
il bando non contenga clausole immediatamente precettive che,
stabilendo determinati requisiti di partecipazione non posseduti
dall'impresa aspirante, sicuramente porterebbero alla sua esclusione
( T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 26 ottobre 2007 , n. 3303).
Nel caso di specie il termine ultimo per la presentazione delle
domande è stata determinato in sede di bando di gara alla
data del 14.6.2006.
Non risulta comprovato in atti che la ricorrente abbia presentato
la domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi.
Deve, conseguentemente, ritenersi che il ricorso per motivi aggiunti
sia inammissibile per la considerazione che precede.
Inoltre, sempre secondo un ulteriore consolidato orientamento
nella materia, la mancata impugnazione della delibera di aggiudicazione
di un pubblico appalto rende improcedibile il ricorso originariamente
proposto avverso il bando e il capitolato di gara.
Nel caso di specie, pur se non risulta in atti, non avendo le
parti provveduto al deposito di alcuna documentazione successivamente
alla c.c. del 3.7.2006, che la procedura di gara sia giunta alla
sua conclusione con l’aggiudicazione della stessa in via
definitiva, considerato che, con l’ordinanza n. 3816/2006
del 3.7.2006 è stata respinta l’istanza di sospensione
cautelare dei provvedimenti impugnati, nonché il notevole
intervallo di tempo intercorso, può fondatamente presumersi
che la richiamata circostanza si sia verificata medio tempore
con conseguente inammissibilità del detto ricorso sotto
altro autonomo profilo.
Comunque il detto ricorso è, altresì, infondato
nel merito, atteso che, in sostanza, con l’unico complesso
motivo di censura è stata dedotta la illegittimità
del nuovo bando di gara principalmente in via derivata; in conseguenza
della riconosciuta infondatezza nel merito del ricorso principale
per le considerazioni che precedono, deve essere, pertanto, ritenuta
la infondatezza di quello per motivi aggiunti.
E’, inoltre, infondata nel merito anche l’unica censura
proposta in via principale nei confronti del nuovo bando di gara,
laddove si sostiene la incongruità della base di asta ivi
indicata nella misura di euro 15,26.
L’unica argomentazione che la difesa della ricorrente porta
al riguardo attiene, infatti, alla comparazione con la base di
asta precedentemente indicata nella gara per il medesimo a affidamento
e che è stata annullata con la deliberazione di giunta
n. 140/2005 impugnata con il ricorso principale.
Non si rinviene, invece, nella condotta dell’amministrazione
quella contraddittorietà di cui agli scritti difensivi
della ricorrente.
In particolare essendo stato ricalibrato il servizio da dare in
affidamento ben ha potuto l’amministrazione stabilire un
prezzo diverso quale base di asta.
Né le considerazioni in ordine al rischio di inefficienza
del servizio in caso di aggiudicazione, paventate nella deliberazione
n. 140/2005, possono essere intese in senso fuorviante come riferite
in modo esclusivo alla indicata base di asta.
Con le osservazioni contenute in detta deliberazione, infatti,
l’amministrazione ha soltanto voluto rappresentare le difficoltà
nel calibrare l’offerta per le imprese partecipanti alla
gara in conseguenza della ritenuta poco esaustiva redazione del
progetto e dell’allegato capitolato speciale.
Nulla, invece, è stato in via diretta ed immediata evidenziato
con riferimento ad una presunta non remuneratività della
base di asta di euro 20,00 orarie ivi indicate.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere pertanto
respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione
delle spese del giudizio.
PQM
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda
ter, respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile il
ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità
Amministrativa.
Così
deciso in Roma il 14.7.2008, in Camera di Consiglio, con l'intervento
dei signori magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore
Daniele Dongiovanni, Primo Referendario
I
testi dei provvedimenti normativi e/o giurisprudenziali linkati
e/o pubblicati sul sito non rivestono carattere di ufficialità;
si declina, pertanto, ogni responsabilità per eventuali inesattezze.
Novità
Bruno
E.G. Fuoco
Manuale
dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.
Guida
all'annullamento e alla revoca degli atti di gara

Maggioli
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Perciò
è chiaro che l’uomo è un animale
più socievole di qualsiasi ape e di qualsiasi
altro animale che vive in greggi. Infatti, secondo
quanto sosteniamo, la natura non fa nulla invano,
e l’uomo è l’unico animale che
abbia la favella: la voce è segno del piacere
e del dolore e perciò l’hanno anche gli
altri animali, in quanto la loro natura giunge fino
ad avere e a significare agli altri la sensazione
del piacere e del dolore; invece la parola serve a
indicare l’utile e il dannoso, e perciò
anche il giusto e l’ingiusto. E questo è
proprio dell’uomo rispetto agli altri animali:
esser l’unico ad aver nozione del bene e del
male, del giusto e dell’ingiusto e così
via. (Aristotele)
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