Questioni Se dopo l’aggiudicazione provvisoria vengono meno le risorse finanziarie a causa del notevole lasso di tempo intercorso tra la pubblicazione del bando di gara e l’aggiudicazione provvisoria della stessa, la stazione appaltante può revocare l’aggiudicazione? Quid iuris, se l’aggiudicazione provvisoria è stata disposta dall’originaria Commissione di gara in ottemperanza ad una ordinanza cautelare? L’eventuale revoca deve essere preceduta dalla comunicazione ex art.7 della legge 241?

Massime Una volta conclusa l’attività della Commissione, l’Amministrazione, dopo tale data, riacquista la pienezza dei suoi poteri in ordine alle ulteriori vicende del procedimento in esame. La sopravvenuta carenza di fondi comporta non tanto l’adozione di un provvedimento di annullamento d’ufficio in autotutela, quanto piuttosto un provvedimento da qualificare, sotto il profilo tecnico, cime un diniego di approvazione, in considerazione della prevalenza del profilo sostanziale dell’atto su quello letterale. La natura sostanziale del decreto impugnato di diniego di approvazione comporta l’inconfigurabilità della dedotta violazione dell’art. 7 della legge n.241/1990. Nei casi di esercizio del potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non è necessaria la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento. D’altronde l’eventuale partecipazione del ricorrente al procedimento di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria costituirebbe un inutile aggravio del relativo procedimento, essendo l’intimata Amministrazione vincolata all’adozione di siffatto provvedimento (art. 21octies L. 241/90), derivante nella fattispecie in esame dalla sopravvenuta carenza di fondi T.A.R. Campania Salerno, Sezione I, 11 agosto 2009 FATTO Con il ricorso principale la società ricorrente ha impugnato il verbale di gara del 1 febbraio 2006 con cui l’ANAS, in riferimento ai lavori indicati nel bando di gara … per i lavori di manutenzione straordinaria delle scarpate autostradali, non ha disposto l’esclusione delle società xxx ed ha disposto l’aggiudica in favore della società www, avanzando altresì richiesta di risarcimento dei danni. A sostegno del gravame ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per l’asserito collegamento sostanziale delle due indicate ditte, che avrebbe dovuto comportare la loro esclusione e la conseguente aggiudica della gara a suo favore. L’adito Tribunale ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 532/2006. Con successivi motivi aggiunti,depositati in data 25 agosto 2006, la società ricorrente ha impugnato la nota dell’Anas in data 10 luglio 2006 di sospensione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del 14 febbraio 2006, deducendone l’illegittimità per violazione del giudicato cautelare di cui all’ordinanza n. 532/2006, dell’art. 75 del DPR n. 554/99, dell’art. 10 del DPR n. 109/94, dell’art. 14 del bando di gara e per molteplici profili di eccesso di potere. L’adito Tribunale ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 994/2006, rilevando l’esecutività della suddetta ordinanza n. 532/2006 e con ulteriore ordinanza n. 761/2006 ne ha disposto l’esecuzione, accogliendo la relativa istanza della parte ricorrente, provvedendo alla nomina di un Commissario ad Acta, che, dopo aver riesaminato la posizione delle imprese xxx, con provvedimento n.3344 del 18/01/2007, ha ritenuto che gli elementi indiziari a carico delle stesse non fossero idonei a comprovare indubitabilmente l’asserita situazione di collegamento sostanziale tra le due Imprese e la provenienza delle rispettive offerte da un unico centro di interesse. Il Commissario ad Acta ha pertanto confermato la loro ammissione alla gara e l’aggiudicazione in favore dell’Impresa wwwl. Con motivi aggiunti, notificati in data 20.02.2007, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Commissario ad Acta, sospeso dall’adito Tribunale con ordinanza n. 300/2007 del 05/04/2007, che ha invece ritenuto comprovata la sussistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese www. Pertanto, la Commissione di gara, con verbale del 30.5.2007, in ottemperanza della suddetta ordinanza, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore dell’impresa ricorrente, che però non è stata approvata definitivamente dal competente Capo compartimento dell’ANAS per il venir meno delle risorse finanziarie a causa del notevole lasso di tempo intercorso tra la pubblicazione del bando di gara e l’aggiudicazione provvisoria della stessa. Sono stati prospettati ulteriori motivi aggiunti avverso tale determina, di cui è stata dedotta l’illegittimità per violazione della L. n. 241/90, del giusto procedimento e del giudicato cautelare di cui alle ordinanze n. 532/06, 761/06, 994/06, 300/07, in quanto, da un lato l’ANAS sarebbe carente di potere, essendo intervenuta la nomina del Commissario ad acta e, per altro verso, la violazione del giusto procedimento, sia per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione, che per l’erroneità della motivazione. La società ricorrente ha altresì chiesto il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudica definitiva a suo favore. Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione, chiedendo il rigetto del ricorso. DIRITTO La presente impugnativa concerne i verbali della gara n….per i lavori di manutenzione straordinaria delle scarpate autostradali, indetta dall’ANAS, nella parte in cui non ha proceduto all’esclusione delle società xxx ed ha disposto l’aggiudica in favore della società www. Secondo l’assunto difensivo di parte ricorrente l’asserito collegamento sostanziale delle due suindicate ditte, avrebbe comportato l’illegittimità sia del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo per la mancata esclusione delle due Imprese con conseguente aggiudica della gara a suo favore, nonché, con motivi aggiunti, dei successivi provvedimenti sia del Commissario ad acta che della stessa Amministrazione ed in particolare del provvedimento, con cui si è proceduto all’annullamento, in via di autotutela, della gara, impugnato dalla società ricorrente con i motivi aggiunti depositati in data 23 novembre 2007. Il ricorso è in parte improcedibile ed in parte infondato. Il Collegio ritiene – per ragioni di ordine logico esaminare prioritariamente tale ultima impugnazione con motivi aggiunti, depositati in data 23 novembre 2007 avverso l’annullamento in via di autotutela della gara. Al riguardo si rileva che il provvedimento di autotutela è stato motivato con il venire meno delle risorse finanziarie, destinate ai lavori di gara in considerazione del notevole lasso di tempo intercorso dalla pubblicazione del bando di gara. Con la prima censura, la società ricorrente assume l’asserita carenza di potere dell’ANAS di procedere all’adozione del provvedimento di autotutela per l’intervenuta precedente nomina del Commissario ad acta. Tale censura non può trovare accoglimento, in quanto l’attività del suddetto organo straordinario si è esaurita con l’adozione del provvedimento del 16 gennaio 2007 e quindi l’intimata Amministrazione, dopo tale data, aveva riacquistato la pienezza dei suoi poteri in ordine alle ulteriori vicende del procedimento in esame. Tale conclusione trova conferma anche nel fatto che, dopo la sospensione con ordinanza cautelare n. 300/2007 del provvedimento commissariale, è stata l’originaria Commissione di gara a dare ottemperanza all’ordinanza cautelare, disponendo l’aggiudicazione provvisoria in favore del ricorrente. Il ripristino dell’esercizio dei poteri da parte degli organi ordinari dell’Amministrazione ha conseguentemente comportato la valutazione da parte della stessa P.A. in ordine all’approvazione dell’aggiudica, non disposta per la sopravvenuta carenza dei fondi necessari per l’esecuzione dei lavori appaltati. Né ha pregio la seconda censura, in quanto il Collegio, tenuto conto del carattere endoprocedimentale dell’atto rimosso, condivide l’orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato IV Sezione 19.3.2003 n. 1457), secondo cui la sopravvenuta carenza di fondi comporta non tanto l’adozione di un provvedimento di annullamento d’ufficio in autotutela, quanto piuttosto un provvedimento da qualificare, sotto il profilo tecnico, cime un diniego di approvazione, in considerazione della prevalenza del profilo sostanziale dell’atto su quello letterale. La natura sostanziale del decreto impugnato di diniego di approvazione comporta l’inconfigurabilità della dedotta violazione dell’art. 7 della legge n.241/1990. Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. IV, n. 6456 del 31/10/2006; sez IV, 25 luglio 2001, n. 4065, 29 ottobre 2002, n. 5903), secondo cui nei casi di esercizio del potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non è necessaria la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento. D’altronde l’eventuale partecipazione del ricorrente al procedimento di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria costituirebbe un inutile aggravio del relativo procedimento, essendo l’intimata Amministrazione vincolata all’adozione di siffatto provvedimento (art. 21octies L. 241/90), derivante nella fattispecie in esame dalla sopravvenuta carenza di fondi (TAR Lazio n. 10725/2001). Né, sotto un ulteriore profilo, sussiste l’asserito vizio di difetto di motivazione e di eccesso di potere, in quanto l’assunto della carenza dei fondi necessari per la realizzazione dell’opera costituisce una motivazione congrua ed esaustiva, poiché il corretto svolgimento dell’azione amministrativa ed un principio generale di contabilità pubblica desumibile dall’art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto in presenza di adeguata copertura finanziaria. D’altronde, se specifiche ragioni di interesse pubblico possono consentire la revoca dell’aggiudicazione di un appalto (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710), a maggior ragione deve riconoscersi che l’amministrazione è legittimata a negare l’aggiudicazione definitiva quando non sarebbe possibile l’assunzione dell’impegno di spesa (Cons. Stato, IV Sez., 19.3.2003 n. 1457). La riconosciuta legittimità del decreto impugnato porta conseguentemente a disattendere anche la domanda risarcitoria (ex multis v. TAR Puglia, Bari, 29.3.2007 n. 945), tenuto anche conto ad abundantiam della statuizione dell’art. 14, punto X, del bando di gara, che testualmente riserva all’ANAS il diritto di annullare la gara, di rinviare l’apertura delle offerte o di non procedere all’aggiudicazione, in qualsiasi momento, senza che gli offerenti possano avanzare pretese di qualsiasi genere e natura. Tale clausola, accettata dai concorrenti all’atto della loro partecipazione alla gara, e non tempestivamente impugnata, esclude la proponibilità stessa della domanda risarcitoria, formulata in violazione di un’espressa previsione del bando che proprio in quanto lex specialis della procedura deroga ad ogni altra previsione di carattere generale. In base alle indicate considerazioni, l’impugnazione con motivi aggiunti depositati in data 23 novembre 2007 avverso il suindicato provvedimento di annullamento della gara in via di autotutela non può trovare accoglimento e comporta quindi il rigetto del ricorso in parte qua. Tale circostanza comporta conseguentemente la declaratoria di improcedibilità sia del ricorso introduttivo che precedenti motivi aggiunti, depositati in data 25 agosto 2006 e 21 febbraio 2007 per sopravvenuta carenza di interesse, provocata dall’intervento dell’aggiudicazione provvisoria in favore del ricorrente contenuta nel verbale del 30.5.2007 e soprattutto della citata determina di annullamento (rectius: mancata approvazione), ritenuta legittima per le ragioni dianzi esposte. Non potendo la parte ricorrente conseguire alcun beneficio dal loro accoglimento, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, depositati in data 25 agosto 2006 e 21 febbraio 2007 vanno pertanto dichiarati improcedibili, mentre i successivi motivi aggiunti, depositati in data 23 novembre 2007 vanno rigettati, in quanto infondati. Sussistono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese ed onorari del giudizio. P.Q.M. Definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti, in parte li rigetta ed in parte li dichiara improcedibili nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 05/03/2009   I testi dei provvedimenti normativi e/o giurisprudenziali linkati e/o pubblicati sul sito non rivestono carattere di ufficialità; si declina, pertanto, ogni responsabilità per eventuali inesattezze. Novità Bruno E.G. 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