Questioni A fronte di "preavviso di ricorso" ex articolo 243bis del d.lg. n. 163/2006, redatto in modo estremamente sintetico, il Comune può limitarsi a manifestare la volontà di procedere all'affidamento dell'appalto?

la ricorrente denuncia la violazione dell'articolo 243bis del d.lg. n. 163 citato in quanto, a seguito della comunicazione al comune della volontà di proporre ricorso, l'amministrazione si è limitato a indicare la data di inizio del servizio da parte del nuovo gestore senza rispettare la procedura stabilita da quell'articolo. ..... a seguito del "preavviso di ricorso" della ricorrente (peraltro redatto in modo estremamente, per non dire eccessivamente, sintetico) il comune si è limitato a comunicare, oltretutto in modo decisamente laconico, la propria volontà di dar comunque corso all'aggiudicazione (o meglio la data di inizio del servizio da parte dell'aggiudicatario); il comune, invece, avrebbe dovuto quanto meno ponderare il proprio operato soprattutto tenendo conto della gravità della violazione delle regole del bando di gara denunciate; a questo riguardo il Collegio non può che stigmatizzare l'operato delle amministrazioni che tendono spesso a dare a disposizioni ispirate all'intento di deflazionare il contenzioso un'applicazione meccanica e formalistica che le spoglia di ogni efficacia pratica; anche se, in questo caso, non può non rilevarsi che la stessa ricorrente, inoltrando una comunicazione per certi versi persino criptica, ha mostrato di aver ben scarsa fiducia nello strumento dell'articolo 243-bis citato. In definitiva nessuna delle parti ha fatto un corretto governo dello strumento all'esame. Del loro comportamento si terrà comunque conto ai fini della liquidazione delle spese di giudizio come previsto dal comma 5 dell'articolo 243-bis. TAR LAZIO LATINA N.998/2011 DIRITTO 1. Con il primo motivo la ricorrente contesta la legittimità della decisione del comune di procedere a indizione di una gara per la selezione del gestore del servizio di trasporto pubblico locale in pendenza del termine (che sarebbe scaduto in data 30 settembre 2011) di proroga legale delle gestioni esistenti. La ricorrente invoca la disciplina transitoria prevista dal comma 8 dell'articolo 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che, nelle more del passaggio al nuovo sistema di affidamenti da essa previsto, prevedeva una proroga legale delle gestioni esistenti che, in forza di successive proroghe, sarebbe venuta a scadere il 30 settembre 2011. Con il secondo e il terzo motivo la ricorrente contesta altresì la durata (cinque anni) del previsto affidamento, rilevando che essa supera largamente la durata del cd. periodo transitorio proiettandosi nel periodo di prevista entrata in vigore del nuovo regime degli affidamenti; rileva la ricorrente che ciò avrebbe implicato l'obbligo per il comune di uniformare il regolamento della gara ai principi e criteri stabiliti dalla riforma, in particolare prevedendo un regime di remunerazione basato su costi e ricavi derivanti dall'attività (secondo quanto previsto dal Regolamento n. 1370/07/CE del 23 ottobre 2007), mentre il bando e il disciplinare prevedono un sistema di remunerazione basato sulla indicazione del numero di kilometri da effettuare annualmente e un prezzo a base d'asta esattamente corrispondente al finanziamento della regione Lazio, senza alcuna analisi dei costi di esercizio, dei ricavi e del "profitto ragionevole" che va assicurato all'operatore. Con il quarto e il quinto motivo la ricorrente denuncia invece l'illegittimità della decisione del comune di accorpare il servizio di trasporto pubblico locale e il servizio di trasporto scolastico, affidandoli a un unico operatore e pertanto indicendo per la sua selezione un'unica gara. Viene anzitutto rilevato come il meccanismo a base della gara, imperniato sulla individuazione di un certo numero di kilometri da coprire, sia incompatibile con la natura del servizio di trasporto scolastico in cui il fattore determinante non è costituito dalla distanza (trattandosi di percorsi limitati nei quali è impossibile raggiungere percorrenze tali da garantire introiti idonei a coprire i costi di produzione) ma dal numero di mezzi da adibire al servizio (e infatti le relative gare prevederebbero in genere un prezzo a corpo per ciascun autobus); si censura inoltre che non siano stati differenziati – tenendo opportunamente in conto i caratteri dei due tipi di servizio – i requisiti di ammissione, evidenziandosi anche che le diverse esigenze di essi non solo rendono impossibili sinergie ma determinano aggravi di costi, sia per i mezzi sia, soprattutto, per il personale. Infine l'accorpamento dei due servizi si porrebbe anche in contrasto con esigenze di apertura al mercato e di garanzia di concorrenza tra gli operatori, traducendosi in un vantaggio per i soggetti che svolgono contemporaneamente attività di trasporto pubblico locale e servizi di noleggio; tra l'altro l'accorpamento contrasterebbe anche con la previsione dell'articolo 8, comma 2-bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 che prevede l'obbligo delle imprese che svolgono servizi di interesse economico generale e intendano operare in mercati diversi da quelli in cui agiscono di costituire società separate. 2. Senza entrare nel merito delle questioni sollevate (tra l'altro le disposizioni dell'articolo 23-bis citato sono state abrogate per effetto di recente referendum popolare), va rilevato che le censure, come eccepito da entrambi i resistenti, sono inammissibili. Si tratta infatti di censure che non attengono alla gara e al suo svolgimento ma alla decisione di indirla - di cui si contesta la legittimità sostenendo che essa avrebbe violato un obbligo del comune di prorogare le esistenti gestioni - e al regolamento di essa, di cui viene astrattamente (e non concretamente, cioè in rapporto al concreto svolgimento della gara) contestata la legittimità e la logicità, sostanzialmente sostenendosi che esso, accorpando insieme servizi diversi al di fuori di ogni analisi dei costi e ricavi, impedirebbe la stessa possibilità di formulare un'offerta. Si tratta quindi di determinazioni che erano immediatamente e autonomamente lesive degli interessi della ricorrente, dato che essa era il gestore del servizio di trasporto pubblico locale e quindi diretta beneficiaria della proroga legale e diretta portatrice di un interesse a proseguire la gestione del servizio così come strutturato; in altri termini, la lesione degli interessi della ricorrente – in rapporto alla decisione di indire la gara accorpando trasporto pubblico locale e trasporto scolastico, prevedendo un affidamento di cinque anni e un meccanismo di aggiudicazione non basato sui principi previsti dalla normativa che sarebbe successivamente entrata in vigore – si è verificata già in conseguenza della decisione di indire la gara e della pubblicazione del relativo regolamento e non per effetto dell'esito negativo di essa; di conseguenza la ricorrente avrebbe dovuto immediatamente contestare la determinazione di indire la gara (che logicamente e giuridicamente precede la stessa pubblicazione del bando e la determinazione del regolamento della gara, i quali presuppongono tale decisione e di essa sono attuazione) e il relativo bando proponendo il proprio ricorso nel termine di trenta giorni dalla sua conoscenza; a ciò si aggiunge che nella fattispecie la decisione di indire la gara è recata dalla delibera G.M. n. 270 del 26 novembre 2010, regolarmente pubblicata all'albo pretorio, con cui il comune di Fiuggi aveva preso la decisione di integrare (o meglio accorpare) il servizio di trasporto pubblico e il servizio di trasporto scolastico e di bandire una gara per la selezione del suo (unico) gestore; la conoscenza di questa delibera può farsi discendere già dalla pubblicazione del bando e, se anche si opinasse diversamente, la ricorrente è stata destinataria di una proroga del servizio motivata in relazione alla decisione di indire la gara e ai tempi necessari per il suo svolgimento (si veda la delibera G.M. n. 10 del 17 gennaio 2011 che esplicitamente cita la precedente delibera n. 270 del 2010) per cui può ritenersi senz'altro provato che in epoca anteriore di trenta giorni rispetto alla notifica del ricorso la ricorrente fosse ben consapevole dell'esistenza del provvedimento con cui il comune aveva deciso di accorpare i servizi, di indire la gara e dettato i principi per il suo svolgimento. In definitiva la ricorrente, non impugnando la delibera n. 270 del 2010 (che non è stata impugnata neppure a mezzo del ricorso) né bando e disciplinare di gara, una volta pubblicati, e partecipando senza riserve a quest'ultima, ha prestato acquiescenza alla decisione del comune di indirla e al relativo regolamento, con conseguente inammissibilità dei primi cinque motivi. 3. Può ora passarsi ai restanti motivi che invece si riferiscono al concreto svolgimento della gara. 4. A questi fini è opportuno premettere che: a) il bando prevedeva come metodo di aggiudicazione il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa; b) per l'offerta tecnica era previsto un punteggio massimo di 80, così sub-articolato: per l'organizzazione del servizio (caratteristiche degli autobus, modalità organizzative e gestionali, sistema programmato di ricovero), sino a 30 punti; per la qualità del servizio sino a 25 punti; per la prestazione del servizio sino a 10 punti; per lo sviluppo e innovazione dei servizi, qualità del personale impiegato, formazione professionale, potenziamento livelli occupazionali sino a 10 punti; per l'attenzione agli utenti e i servizi agli utenti sino a 5 punti; c) il bando stabiliva che la commissione avrebbe assegnato motivatamente un coefficiente variabile da 0 a 1 da moltiplicare per i punteggi massimi a disposizione "per ogni singolo sub-criterio di valutazione"; d) era ulteriormente precisato che la determinazione dei coefficienti sarebbe avvenuta con la seguente metodologia motivazionale: "al coefficiente 1 corrisponde un giudizio di ottimo nel caso di un progetto con proposte e soluzioni eccellenti", "al coefficiente 0,8 corrisponde un giudizio di distinto nel caso di un progetto con proposte e soluzioni precisamente determinate e apprezzabili …", "al coefficiente di 0,5 corrisponde un giudizio di buono nel caso di un progetto con proposte e soluzioni complete – buone – attinenti al servizio etc. …", al coefficiente 0,3 corrisponde un giudizio di sufficienza nel caso nel caso di un progetto con proposte e soluzioni complete – adeguate – attinenti al servizio etc. …", "al coefficiente 0 corrisponde un giudizio di insufficienza nel caso di un progetto con proposte e soluzioni incomplete, inadeguate etc. …"; e) il bando stabiliva al riguardo che "accanto al punteggio numerico la commissione esprimerà un giudizio complessivo sintetico in merito all'offerta che giustifichi il punteggio attribuito in termini di: completezza, appropriatezza, comprensibilità, vantaggio per gli utenti, vantaggio per l'amministrazione, efficacia ed efficienza della proposta innovazione, unicità, sussidiarietà, attenzione al sociale". 5. E' altresì necessario premettere in punto di fatto che, da quel che è dato capire dai verbali, la commissione di gara ha valorizzato ciascun sub-elemento di valutazione con la seguente metodologia: per ciascun concorrente è stato attribuito un punteggio numerico intero e uno dei coefficienti indicati nel bando (cioè 1, 0,8, 0,5, 0,3 o 0); calcolando il prodotto tra il punteggio numerico intero e il coefficiente è stato quindi determinato il punteggio attribuito per ciascun sub-elemento; per es. alla ricorrente e all'aggiudicataria per il sub-elemento "attenzione all'utenza" sono stati attribuiti i punteggi di 4 e 3,50 e gli identici coefficienti di 0,80 con conseguente attribuzione dei punteggi di 3,20 (4 * 0,80) e 2,80 (3,50 * 0,80). 6. Ciò premesso la ricorrente deduce: a) la violazione dell'articolo 83 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 sostenendo che illegittimamente il bando non prevederebbe sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi; b) l'erroneità della metodologia seguita dalla commissione nell'attribuzione dei punteggi. Le censure della ricorrente sono in parte fondate. Ritiene il Collegio che il bando di gara rispettasse le prescrizioni dell'articolo 83 del d.lg. n. 163 citato; esso infatti per la valutazione dell'offerta tecnica prevede i sub-elementi da valutare distribuendo tra i medesimi il punteggio attribuibile e anche contenendo una elencazione abbastanza analitica degli elementi da ponderare. Al contrario le censure della ricorrente sono senz'altro fondate con riferimento alle operazioni di valutazione compiute dalla commissione che si sono effettivamente tradotte in una violazione delle regole poste dal bando di gara. Anzitutto – e in via generale – la commissione non ha seguito il metodo indicato dal bando che chiaramente stabiliva che per ciascun sub-elemento da valutare si dovesse procedere ad attribuzione (non di un punteggio intero) ma di un coefficiente compreso da 0 a 1 da moltiplicare, ai fini della determinazione del voto, per il punteggio massimo attribuibile a quell'elemento; tra l'altro i coefficienti indicati nel bando avevano un carattere solo indicativo nel senso che la commissione, nel valutare le proposte, ben avrebbe potuto ritenere una proposta meritevole di un punteggio diverso da uno dei coefficienti indicati nel bando (0, 0,3, 0,5 , 0,8 e 1); per esemplificare a fronte di una proposta più che ottima e quasi eccellente sotto il profilo "qualità del servizio" la commissione avrebbe potuto (e dovuto) attribuire un coefficiente compreso tra 0,8 (proposta ottima) e 1 (proposta eccellente) e – al fine di calcolare il punteggio di tale proposta – tale coefficiente avrebbe dovuto essere moltiplicato per il punteggio massimo attribuibile cioè per 25. La commissione, invece, ha proceduto ad attribuire in prima battuta un punteggio intero e un coefficiente (di 1, 0,8, 0,5, 0,3 o 0) e, al fine di giungere al punteggio, ha poi calcolato il prodotto del punteggio e del coefficiente; a ciò si aggiunge che neppure è stata data la prevista motivazione. Di conseguenza sono state irrimediabilmente violate le regole del bando di gara con conseguente fondatezza dei motivi 6 e 8. Va solo aggiunto, in relazione alle difese dei resistenti, imperniate sul ricorso alla "prova di resistenza", che il ricorso a quest'ultima nella fattispecie all'esame non è corretto. Le regole della gara fissate nel bando sono state infatti completamente fraintese e disapplicate dalla commissione per cui è impossibile operare una ricostruzione ex post di quale sarebbe stato l'esito della procedura ove le regole fossero state correttamente seguite. 7. Può ora passarsi a esaminare il settimo motivo con cui la ricorrente denuncia l'illegittimità del bando in quanto – ripartendo ai fini dell'aggiudicazione il punteggio massimo di 100 in 80 punti assegnabili all'offerta tecnica e 20 punti assegnabili all'offerta economica – finirebbe per alterare il sistema di aggiudicazione prescelto (offerta economicamente più vantaggiosa) rendendo irrilevante l'elemento prezzo. Il motivo è infondato. L'amministrazione, in sede di formulazione dei bandi di gara, ha infatti ampia discrezionalità nella determinazione del "peso" da attribuire ai vari elementi; in questa prospettiva il "prezzo" è solo uno dei vari elementi che vengono in rilievo e la determinazione della sua rilevanza è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta irragionevolezza; nella fattispecie la valutazione operata dal comune, venendo in rilievo un servizio, quale quello di trasporto, particolarmente complesso e in cui assume una particolare rilevanza il profilo della qualità, della sicurezza e della garanzia degli interessi dell'utenza, non appare certo irragionevole sotto il profilo all'esame e tanto basta a ritenere infondata la censura dedotta. 8. Con il nono motivo la ricorrente denuncia la violazione: a) dell'articolo 11, comma 10 del d.lg. n. 163 citato in quanto non sarebbe stato rispettato il termine di 35 giorni ivi previsto; b) dell'articolo 243bis del d.lg. n. 163 citato in quanto, a seguito della comunicazione al comune della volontà di proporre ricorso, l'amministrazione si è limitato a indicare la data di inizio del servizio da parte del nuovo gestore senza rispettare la procedura stabilita da quell'articolo. Per quanto concerne il primo profilo, la disposizione del comma 11 dell'articolo 10 citato, secondo cui "Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79", non risulta essere stata violata in quanto, a seguito dell'inoltro del "preavviso di ricorso" il comune di Fiuggi non ha proceduto a stipulare il contratto con la controinteressata (di fatto il contratto è stato stipulato dopo la reiezione della domanda di tutela cautelare in data 4 luglio 2011). In parte diverso è il discorso relativo alla violazione dell'articolo 243-bis dato che a seguito del "preavviso di ricorso" della ricorrente (peraltro redatto in modo estremamente, per non dire eccessivamente, sintetico) il comune si è limitato a comunicare, oltretutto in modo decisamente laconico, la propria volontà di dar comunque corso all'aggiudicazione (o meglio la data di inizio del servizio da parte dell'aggiudicatario); il comune, invece, avrebbe dovuto quanto meno ponderare il proprio operato soprattutto tenendo conto della gravità della violazione delle regole del bando di gara denunciate; a questo riguardo il Collegio non può che stigmatizzare l'operato delle amministrazioni che tendono spesso a dare a disposizioni ispirate all'intento di deflazionare il contenzioso un'applicazione meccanica e formalistica che le spoglia di ogni efficacia pratica; anche se, in questo caso, non può non rilevarsi che la stessa ricorrente, inoltrando una comunicazione per certi versi persino criptica, ha mostrato di aver ben scarsa fiducia nello strumento dell'articolo 243-bis citato. In definitiva nessuna delle parti ha fatto un corretto governo dello strumento all'esame. Del loro comportamento si terrà comunque conto ai fini della liquidazione delle spese di giudizio come previsto dal comma 5 dell'articolo 243-bis. 9. Con l'ultimo motivo la ricorrente denuncia l'illegittimità della composizione della commissione di gara. La tesi della ricorrente è che essa non avrebbe potuto essere affidata al dirigente responsabile del servizio SPM o, meglio, che ciò sarebbe potuto avvenire solo a condizione che a questo dirigente fosse sottratta a favore della giunta la competenza a adottare gli atti conseguenti e connessi alla gara. La censura, formulata in modo poco chiaro e generico, è infondata. L'articolo 84 del d.lg. n. 163 stabilisce infatti che la presidenza della commissione di gara sia attribuita a un dirigente della stazione appaltante e questo è quanto avvenuto nel caso all'esame. La circostanza che si tratti del dirigente preposto alla struttura competente e che egli sia anche chiamato ad approvare gli atti della commissione è un'evenienza fisiologica e non patologica (Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716). 10. Va ora esaminato il ricorso incidentale presentato dalla società aggiudicataria e con cui questa impugna gli atti con cui era stato affidato alla ricorrente il servizio di trasporto pubblico locale. 11. I resistenti eccepiscono anzitutto che il ricorso incidentale è tardivo. L'eccezione è infondata. ............ 13. Può ora passarsi ai motivi aggiunti della ricorrente principale. Con tali motivi aggiunti la ricorrente contesta la legittimità del comportamento del comune a seguito dell'ordinanza cautelare della sezione. Per meglio comprendere la sostanza delle questioni, è utile premettere che in tale ordinanza cautelare la sezione riconosceva la possibile fondatezza delle censure del ricorso principale relative allo svolgimento della gara ma negava, attraverso un bilanciamento degli interessi delle parti, la sospensione nel presupposto che essa – riferendosi la gara non solo al servizio di trasporto locale gestito dalla ricorrente ma anche al servizio di trasporto scolastico (l'ordinanza sul punto era inficiata da un errore materiale, in quanto per un errore di formattazione del testo, la ricorrente era indicata come gestore del servizio scolastico e non del servizio di trasporto pubblico locale ma il senso della decisione era ciononostante chiaro) – si sarebbe tradotta in una turbativa della regolarità e continuità del servizio. La ricorrente sostiene che in presenza di tale decisione il comune avrebbe dovuto procedere "quantomeno a un congelamento della aggiudicazione …" fino a quando la sezione non si fosse pronunciata e su questa base ha reiterato la propria domanda di annullamento degli atti di gara e di dichiarazione di inefficacia del contratto ristabilendo la situazione anteriore al medesimo sino a espletamento di una nuova gara. 14. Come già accennato i motivi aggiunti in esame si risolvono in una specificazione-integrazione dell'originaria domanda dato che essi non si risolvono nell'impugnazione di nuovi atti o nella proposizione di nuovi motivi alla luce di atti depositati dalle controparti o della sopravvenuta conoscenza di nuove circostanze. Quanto poi alle censure proposte in relazione al comportamento tenuto dal comune dopo l'ordinanza cautelare della sezione esse sono chiaramente infondate dato che la sezione, pur riconoscendo la possibile fondatezza del ricorso principale, aveva comunque respinto l'istanza di tutela cautelare con conseguente facoltà per il comune, ovviamente a suo rischio e pericolo, di dar seguito all'aggiudicazione (impugnata ma non sospesa). 15. Ciò premesso, resta da stabilire quali siano le conseguenze dell'annullamento delle operazioni di gara conseguente al riconoscimento della fondatezza del sesto e ottavo motivo di ricorso. Ritiene il Collegio che, tenuto conto del tipo di vizi riscontrati, i quali presuppongono che la gara debba essere interamente rinnovata, e della circostanza che la ricorrente gestiva, peraltro sulla base di un affidamento avvenuto senza gara, il solo trasporto pubblico locale e non anche il trasporto scolastico (e questo si riflette sulla concreta possibilità di un ripristino della situazione anteriore allo svolgimento della gara), la soluzione che assicura il miglior bilanciamento dell'interesse della ricorrente a conseguire l'affidamento del servizio e quello pubblico a garantire quest'ultimo nelle more della rinnovazione è quella di stabilire l'inefficacia a decorrere dalla data del 1° marzo 2012 (che assicura al comune tempi adeguati a rinnovare la gara). Quanto alla domanda di risarcimento dei danni proposta per la prima volta coi motivi aggiunti essa è inammissibile per la sua assoluta genericità non essendo stato allegato il danno di cui si chiede il risarcimento né essendo stata fornita prova alcuna della sua esistenza e del suo ammontare. 16. Conclusivamente il ricorso principale va accolto in parte con annullamento degli atti di gara e declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dal comune .. con l'aggiudicataria a decorrere dalla data del 1° marzo 2012. Il ricorso incidentale è invece inammissibile. le spese di giudizio sono poste a carico del comune ...e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, accoglie in parte il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale; per l'effetto, annulla gli atti di gara e dichiara inefficace il contratto con decorrenza dalla data del 1° marzo 2012. Condanna il comune di ...al pagamento a favore della ricorrente della somma di euro quattromila a titolo di spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati: Francesco Corsaro, Presidente Davide Soricelli, Consigliere, Estensore Antonio Massimo Marra, Primo Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE I testi dei provvedimenti normativi e/o giurisprudenziali linkati e/o pubblicati sul sito non rivestono carattere di ufficialità; si declina, pertanto, ogni responsabilità per eventuali inesattezze. Bruno E.G. Fuoco Manuale dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.Guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara Indice