Questioni A fronte di una DIA, i cui effetti si sono già consolidati per mancata impugnativa del diniego tacito di provvedimento inibitorio dell’attività oggetto della denuncia, il terzo pregiudicato dall’attività, decorsi oltre dieci anni dalla presentazione della denuncia d’inizio attività, può comunque richiedere la declaratoria dell'obbligo del Comune di provvedere sull’istanza di autotutela presentata? In questo caso il terzo pregiudicato può chiedere l'accertamento della fondatezza della pretesa ai sensi dell’art. 31, c.p.a.?

Alla D.I.A. devono essere applicati i precetti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 29 luglio 2011, che ha attribuito alla scadenza del termine previsto dall’art. 19, co. 3, l. n. 241/1990 l’efficacia costitutiva del diniego tacito di adozione del provvedimento inibitorio che l’amministrazione adotta nell’esercizio della doverosa potestà di verifica dei requisiti per l’esercizio dell’attività denunciata, salva la residua potestà di autotutela. La potestà dell'amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies, deve ritenersi espressione di un precetto generale dell’ordinamento che non ne assoggetta l’esercizio a precisi vincoli temporali, purché la potestà stessa si manifesti conforme a criteri di ragionevolezza, di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato (Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1474; T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 22 settembre 2009, n. 676). Non avendo il comune emesso alcuna determinazione sulla diffida e messa in mora dell’11 marzo 2011, il ricorso ben può configurarsi come azione avverso il silenzio ai sensi dell’art. 31 cod. proc. amm., anche in ragione della domanda di “ordinare al Comune l’adozione degli opportuni e improcrastinabili provvedimenti repressivi e ripristinatori . Deve essere respinta l’eccezione d’inammissibilità, formulata sull’assunto che il meccanismo del silenzio rifiuto sia configurabile solo di fronte ad un vero e proprio obbligo di provvedere e non nel caso in cui l’amministrazione abbia già regolato la situazione con una denuncia d’inizio attività. Però la possibilità di chiedere l'accertamento della fondatezza della pretesa è prevista dall’art. 31 co. 3, cod. proc. amm. solo di fronte ad attività vincolata, o in assenza di ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non quando siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'Amministrazione (Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 996). Nell’esercizio dell’autotutela ex art. 21-nonies, l. n. 241/1990 è, invece, evidente l’ampio margine di discrezionalità sia per quanto attiene l’individuazione dell’interesse pubblico e l’esame degli interessi dei destinatari e dei controinteressati sia per quanto concerne la ragionevolezza del termine entro il quale può intervenire d’ufficio l’annullamento dell’atto, sempreché illegittimo secondo una valutazione dell’attualità dell’interesse, da effettuare cioè alla stregua della disciplina legislativa ed urbanistica vigente. T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 22 dicembre 2011 n. 400 DIRITTO 1. Nella qualità di proprietari di immobili limitrofi alla pista di moto cross realizzata dall'Associazione...nel Comune di .... i ricorrenti impugnano i provvedimenti che seguono: 1.1. l’attestazione di agibilità rilasciata dal Comune di ... in data 5 gennaio 2011 relativa alla pista di motocross sui terreni siti in ...; 1.1.1. la denuncia di inizio attività del 15 aprile 1995, prot. n. 1952 per la realizzazione di un piccolo impianto sportivo costituito da una pista di motocross per attività agonistica; 1.1.2. la concessione edilizia n. 49/97, in data 29 aprile 1997, per la realizzazione di servizi igienici per l’impianto sportivo pista di motocross; 1.1.3. la denuncia di inizio attività prot. n. 3178/04 avente ad oggetto il ricarico materiale lapideo di area destinata a parcheggio e transito e la realizzazione di un impianto d’illuminazione; 1.1.4. la denuncia di inizio attività prot. n. 4878 dell'8 settembre 2006 (in sanatoria) avente ad oggetto lo spostamento di un salto in terra battuta e la realizzazione di un chiosco in legno temporaneo. 1.2. I ricorrenti chiedono l'accertamento dell’assenza dei presupposti di assentibilità della D.I.A. del 15 aprile 1995, prot. n. 1952 e la declaratoria di illegittimità della concessione edilizia prot. n. 49/97 del 29 aprile 1997, costituenti entrambe il presupposto per il rilascio del provvedimento di agibilità. 1.2.1. I ricorrenti chiedono conseguentemente la condanna del Comune all'adozione delle misure repressive e sanzionatorie ex art. 27 D.P.R. 380/01 per l'inefficacia della D.I.A. del 15 aprile 1995, prot. n. 1952 e della concessione edilizia n. 49/97 e per assenza dei requisiti previsti dalla legge per la realizzazione della pista di moto cross. 2. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione dei ricorrenti ..... 3. Il Collegio ritiene necessario, in via preliminare di precisare l’oggetto della domanda come risultante dall’atto introduttivo. 3.1. Sotto un primo profilo la domanda riveste contenuto annullatorio: nei punti sub 2 e 3 dell’atto introduttivo, si afferma l’illegittimità del certificato di agibilità dell’impianto prot.n. 074 del 5 gennaio 2011 (all. 1, deposito 26 aprile 2011) perché viziato d’illegittimità derivata dalla denuncia d’inizio attività presentata al Comune il 15 aprile 1995 (all. 1, deposito 16 maggio 2011) ai sensi dell’art. 8 del decreto legge n. 88 del 27 marzo 1995 e dalla concessione edilizia rilasciata il 29 aprile 1997 (all. 11 deposito 16 maggio 2011) e perché affetto da vizi propri (assenza del certificato di prevenzione incendi). 3.2. Sotto un secondo profilo la domanda ha contenuto di condanna del Comune di ....all’adozione dei provvedimenti repressivi e ripristinatori dello status quo ante, ai sensi dell’art. 27, DPR n. 380/2001, previo accertamento della non assentibilità della D.I.A. prot. n. 1952 del 15 aprile 1995, e dell’illegittimità della concessione edilizia n. 49/97 (relativa alla realizzazione di servizi igienici per l’impianto sportivo pista di motocross) per difformità dagli strumenti urbanistici. 4. La denuncia d’inizio attività del 15 aprile 1995 riguarda la realizzazione di un piccolo impianto sportivo - pista di motocross per attività agonistica - ed è stata presentata dall’associazione sportiva al Comune ai sensi del decreto legge n. 88/95, il cui art. 8, co. 7, lett. g) subordinava le aree destinate ad attività sportive senza creazione di volumetrie a denuncia di inizio dell'attività “ai sensi e per gli effetti dell'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall'art. 2, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 … ferma restando la necessità delle autorizzazioni previste dalle leggi 1° giugno 1939, n. 1089; 29 giugno 1939, n. 1497; 8 agosto 1985, n. 431 e 6 dicembre 1991, n. 394”. 4.1. Alla D.I.A. siccome allora rilasciata (e convalidata ex art. 2, co. 61, l. n. 662/1996 di sanatoria degli atti e provvedimenti adottati sulla base del decreto legge n. 88/95, non convertito), devono essere applicati i precetti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 29 luglio 2011, che ha attribuito alla scadenza del termine previsto dall’art. 19, co. 3, l. n. 241/1990 l’efficacia costitutiva del diniego tacito di adozione del provvedimento inibitorio che l’amministrazione adotta nell’esercizio della doverosa potestà di verifica dei requisiti per l’esercizio dell’attività denunciata, salva la residua potestà di autotutela. 5. Consegue la tardività delle censure rivolte nei confronti del diniego tacito di provvedimento inibitorio dell’attività (realizzazione di un piccolo impianto sportivo costituito da una pista di motocross per attività agonistica) oggetto della denuncia d’inizio attività del 15 aprile 1995, prot. n. 1952, la cui efficacia è divenuta inoppugnabile non essendo stato proposto ricorso comunque entro un termine che possa essere qualificato ragionevole. 5.1. Fra la presentazione della denunzia d’inizio attività da parte dell’Associazione .... in data 15 aprile 1995, la proposizione della diffida e messa in mora per l’annullamento della D.I.A. in data 11 marzo 2011 e la notificazione del presente ricorso in data 13 aprile 2011, ad opera degli odierni interessati, sono infatti decorsi circa sedici anni. 5.2. Anche se nell’originario art. 19, l. n. 241/1990, richiamato dal decreto legge n. 88 del 1995, in esito al quale è stata proposta le denuncia d’inizio attività in esame, non era previsto un termine per impugnare l’inerzia dell’amministrazione sul divieto di prosecuzione dell'attività e sulla rimozione dei suoi effetti (termine stabilito nei sessanta giorni dalla denuncia con la formulazione dell’art. 19 introdotta dall’art.1, co. 10, l. n. 537/1993), non appare né logico né ragionevole affermare che durante un periodo di tempo talmente ampio non si fosse concretata in capo agli interessati la conoscenza della realizzazione dell’opera, onde procedere alla verifica del titolo di legittimazione alla sua realizzazione e adire il giudice per l’accertamento della mancanza dei requisiti richiesti per la sua formazione. 5.3. Ai fini della decorrenza del termine per ricorrere di cui all’art. 41, co. 2, cod. proc. amm., l'effettiva piena conoscenza del provvedimento abilitativo (formatosi per silentium) o dell'attività (privata) - a seconda della qualificazione che si intenda conferire alla D.I.A. - si determina quando l’opera realizzata riveli in modo certo ed univoco le sue caratteristiche essenziali e l'eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistica (da ult. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 10 gennaio 2011, n. 35). 5.4. Per ciò che attiene alle caratteristiche dell’opera onde contestarne la difformità dei presupposti a quelli previsti dalla legge o dalla strumentazione urbanistica, l’indagine ha carattere meramente fattuale perché connessa alle possibilità del terzo pregiudicato di acquisire la piena conoscenza della struttura e dei tratti essenziali: per una pista di motocross, realizzata completamente all’aperto e senza infrastrutture circostanti, come risulta dalla documentazione fotografica e dalle planimetrie allegate (doc. 6 deposito 16 maggio 2011) la percezione dei suoi elementi distintivi è contestuale alla sua esecuzione per l’evidenza della modificazione dell’ambiente circostante sotto l’aspetto della visuale e dell’acustica. 5.5. Non rileva perciò ai fini della tempestività dell’impugnazione, che della D.I.A. e dei successivi provvedimenti rilasciati dal Comune all’associazione ....sia stata appresa l’esistenza solo in data 18 febbraio 2011, a seguito dell’istanza di accesso presentata dagli interessati. 5.6. Il decorso di oltre dieci anni dalla presentazione della denuncia d’inizio attività e dalla realizzazione dell’opera (utilizzata per lo svolgimento di una gara appena in data 29 aprile 1995, a dire degli stessi ricorrenti) alla proposizione delle domande di accesso (del 23 gennaio e del 4 febbraio 2011) e del ricorso (del 13 aprile 2011), è tale da sottrarre a ragionevolezza la proposizione di qualsivoglia azione diretta all’annullamento del titolo edilizio formatosi per effetto dell’inerzia mantenuta dal Comune di ....sull’attività edilizia iniziata o proseguita nel tempo da parte dell’Associazione .... anche in considerazione del termine, anch’esso decennale, stabilito dall'art. 39, DPR n. 380 del 2001 per l’esercizio del potere regionale di annullamento del permesso di costruire (Cons. St., sez. IV, 3 agosto 2010 n. 5170). 5.7. Dal consolidarsi degli effetti della denuncia d’inizio attività prot. n. 1952 del 15 aprile 1995 per l’inoppugnabilità del diniego tacito di adozione del provvedimento inibitorio formatosi al decorso del termine di legge, deriva l’inammissibilità del ricorso in esame nella parte in cui denuncia d’illegittimità derivata il certificato di agibilità in data 5 gennaio 2011. 5.8. Deriva, inoltre, l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui impugna d’illegittimità derivata e senza la proposizione di autonome censure la concessione edilizia n. 49/97 (relativa alla realizzazione di servizi igienici per l’impianto sportivo pista di motocross) nonché le denunce di inizio attività prot. n. 3178/04 (relativa al ricarico materiale lapideo di area destinata a parcheggio e transito e alla realizzazione di un impianto d’illuminazione; e prot. n. 4878/06 (in sanatoria relativa allo spostamento di un salto in terra battuta e alla realizzazione di un chiosco in legno temporaneo). 6. Diverse conclusioni devono essere raggiunte con riferimento alla condanna dell’amministrazione comunale ad adottare i provvedimenti repressivi e ripristinatori dello status quo ante, ai sensi dell’art. 27, DPR n. 380/2001, previo accertamento della non assentibilità della D.I.A. prot. n. 1952 del 15 aprile 1995 (e della concessione edilizia n. 49/97 per i servizi igienici dell’impianto). 6.1. Con atto di diffida e messa in mora in data 11 marzo 2011 (doc. 10 deposito 26 aprile 2011), i ricorrenti hanno richiesto ai competenti organi comunali di “procedere in via di autotutela ad annullare e/o revocare, ai sensi e per gli effetti degli articoli 21-quinquies e 21-nonies, L. 241/1990, il certificato di agibilità prot. n. 74/11 rilasciato all’”Associazione ...” nonché gli atti autorizzativi presupposti (DIA 1952/1995 e C.E. n. 49/97) …”. Nell’istanza sono altresì intimati il Comune e la Regione “ad adottare nei confronti dell’Associazione .....i poteri repressivi stabiliti dall’art. 39 co. 5-bis e 40, D.lgs. n. 267/00” (recte: DPR n. 380/2011). 6.2. Ancorché espressamente estesa alla DIA edilizia dall'art. 49, co. 4-bis, del D.L. n. 78/2010, la potestà dell'amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies, deve ritenersi espressione di un precetto generale dell’ordinamento che non ne assoggetta l’esercizio a precisi vincoli temporali, purché la potestà stessa si manifesti conforme a criteri di ragionevolezza, di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato (Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1474; T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 22 settembre 2009, n. 676). 6.3. Non avendo il comune di ....emesso alcuna determinazione sulla diffida e messa in mora dell’11 marzo 2011, il presente ricorso ben può configurarsi come azione avverso il silenzio ai sensi dell’art. 31 cod. proc. amm., anche in ragione della domanda di “ordinare al Comune l’adozione degli opportuni e improcrastinabili provvedimenti repressivi e ripristinatori nei confronti dell’Associazione ...” (cfr, pag. 27 del ricorso introduttivo). 6.4. Deve essere respinta l’eccezione d’inammissibilità, formulata al proposito dall’Associazione “...” a pag. 9 dell’atto di costituzione in giudizio, sull’assunto che il meccanismo del silenzio rifiuto sia configurabile solo di fronte ad un vero e proprio obbligo di provvedere e non nel caso in cui l’amministrazione abbia già regolato la situazione con una denuncia d’inizio attività. 6.5. Conformemente a quanto statuito dalla citata sentenza n. 15 del 29 luglio 2011, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, al terzo pregiudicato dall’attività proseguita o iniziata illegittimamente, è attribuita, congiuntamente o separatamente da quella di annullamento dell’atto tacito di diniego, l’azione di adempimento dell’obbligo dell’amministrazione di adottare i provvedimenti interdittivi o restrittivi, da esercitare comunque nel termine di un anno stabilito dall’art. 31 co. 2, cod. proc. amm. per l’azione avverso il silenzio. 6.6. Relativamente a quest’ultima, la possibilità di chiedere l'accertamento della fondatezza della pretesa è prevista dall’art. 31 co. 3, cod. proc. amm. solo di fronte ad attività vincolata, o in assenza di ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non quando siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'Amministrazione (Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 996). 6.7. Nell’esercizio dell’autotutela ex art. 21-nonies, l. n. 241/1990 è, invece, evidente l’ampio margine di discrezionalità sia per quanto attiene l’individuazione dell’interesse pubblico e l’esame degli interessi dei destinatari e dei controinteressati sia per quanto concerne la ragionevolezza del termine entro il quale può intervenire d’ufficio l’annullamento dell’atto, sempreché illegittimo secondo una valutazione dell’attualità dell’interesse, da effettuare cioè alla stregua della disciplina legislativa ed urbanistica vigente. 6.8. Per questo limitato aspetto, il ricorso deve essere accolto e deve essere dichiarato l'obbligo del Comune di ....di provvedere sull’istanza di autotutela in data 11 marzo 2011, ancorché nei modi in precedenza precisati. 7. Le spese del giudizio devono essere compensate per la novità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria accoglie il ricorso nella parte e nei limiti precisati in motivazione e lo dichiara per il resto inammissibile. Dichiara l'obbligo del Comune di ...provvedere sull’istanza di autotutela in data 11 marzo 2011, nei termini e con le modalità di cui in motivazione. Compensa integralmente fra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 e 7 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati: Cesare Lamberti, Presidente, Estensore Carlo Luigi Cardoni, Consigliere Stefano Fantini, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/12/2011 I testi dei provvedimenti normativi e/o giurisprudenziali linkati e/o pubblicati sul sito non rivestono carattere di ufficialità; si declina, pertanto, ogni responsabilità per eventuali inesattezze. Bruno E.G. Fuoco Manuale dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.Guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara Indice