Questioni L'impresa ricorrente non ha impugnato gli atti di aggiudicazione della concessione di realizzazione e gestione della discarica comunale, e peraltro ha pure rinunciato al ricorso straordinario al Capo dello Stato inizialmente esperito, ciò premesso, può esigere tale impresa una decisione in autotutela? In caso di silenzio della Pa, l'impresa può ricorrere alla procedura del silenzio rifiuto?

Come ha costantemente affermato la giurisprudenza, non è ravvisabile alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l'istituto del silenzio-rifiuto e lo strumento di tutela giurisdizionale offerto, costituendo l'esercizio del potere di autotutela facoltà ampiamente discrezionale dell'Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitare detto potere (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 1 marzo 2010 n. 1156 e Sez. VI, 16 dicembre 2008 n. 6234). Stante, dunque, il carattere altamente discrezionale della potestà di autotutela amministrativa da parte della P.A., ne deriva che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio, per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l'illegittimità, è da ritenersi inammissibile. Ed invero, la possibilità di ricorrere alla procedura del silenzio è condizionata alla esistenza di due presupposti distinti e cioè un obbligo rispetto al quale l'Amministrazione risulti inadempiente e la insussistenza di ragioni giustificative. Tale obbligo è costantemente ritenuto insussistente con riferimento alle istanze di autotutela, alle riproposizioni di istanze già esaminate dall'Amministrazione, alle istanze del tutto prive di fondamento ed alle istanze non dotate dei requisiti minimi di ammissibilità secondo la legislazione di settore. T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II - Sentenza 27 GIUGNO 2011 n. 5661 FATTO e DIRITTO 1. - Con il ricorso meglio indicato in epigrafe la Ditta www ha impugnato il silenzio formatosi in ordine alla istanza presentata al Comune di ...a volta ad ottenere la riapertura della procedura di aggiudicazione della concessione di realizzazione e gestione della discarica comunale che, a suo tempo, vide prevalere l’ATI costituenda tra ...... Sostiene la ditta ricorrente che il Comune di ... ha posto in essere la procedura di cui sopra, svoltasi tra il 1996 ed il 1997 ed aggiudicata all’ATI odierna controinteressata con atto del 25 marzo 1997 (delibera n. 585 del 1997, versata in atti) e poi con atto del 27 maggio 1997 (pure versato in atti), incorrendo in numerose illegittimità e dando luogo ad un affidamento in favore di una ditta inadeguata a svolgere quanto è oggetto della concessione. Riferisce la ricorrente che nei confronti dei provvedimenti più sopra indicati essa ha dovuto proporre ricorso straordinario al Capo dello Stato rispetto al quale ebbe a produrre atto di rinuncia. Riscontrando che l’Amministrazione perpetrava nella sua posizione illegittima non intervenendo ad emendare i gravi vizi che avevano colpito la procedura attraverso la riattivazione della stessa, la ricorrente avanzò istanza al Comune perché intervenisse in via di autotutela ripristinando la corretta procedura. Dinanzi al silenzio mantenuto nei confronti di detta istanza, la ditta ricorrente propone il presente ricorso chiedendo l’intervento giudiziale in ordine alla questione controversa. 2. – Si è costituito in giudizio il solo Comune di ..., restando quindi estranee alla contesa processuale le due ditte intimate, contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del gravame. La difesa comunale in particolare ed in via preliminare ha ricordato che la Ditta www non aveva partecipato alla procedura di licitazione privata con la quale era stata affidata la concessione di costruzione e gestione della discarica e non aveva neppure risposto all’invito-avviso di gara, di talché la ricorrente avrebbe dovuto essere dichiarata carente di legittimazione passiva. In vista dell’udienza fissata per il merito la difesa di parte ricorrente ha chiesto che il giudizio fosse sospeso ex artt. 295 c.p.c. e 79 c.p.a. in quanto pende innanzi al Tribunale civile di Civitavecchia un giudizio avente ad oggetto una questione connessa l’esito della quale condizionerebbe lo sviluppo e l’esito del presente giudizio. Svoltasi all’udienza pubblica del 9 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione. 3. – 5. – Passando all’esame del merito della questione sottoposta all’esame del Tribunale dalla Ditta www, va rimarcato come detta questione attiene alla asserita illegittimità dell’inerzia mantenuta dal Comune di .....che non ha inteso dare seguito all’istanza presentata dalla odierna ricorrente al fine di vedere riaperta, in via di autotutela, la procedura di aggiudicazione della concessione di costruzione e gestione della discarica comunale. Il ricorso è inammissibile. Infatti, come è ben chiaro alla ricorrente, che ne fa cenno in più passaggi argomentativi degli atti difensivi depositati, la procedura in questione si è svolta e si è conclusa con l’aggiudicazione alle ditte controinteressate riunite in costituenda ATI: ne deriva che la Ditta www avrebbe dovuto impugnare gli atti di aggiudicazione definitiva della licitazione alla quale, del resto, neppure ha partecipato pur essendo stata destinataria dell’invito-avviso di gara. Peraltro l’odierna ricorrente ebbe ad impugnare con ricorso straordinario al Capo dello Stato gli atti di aggiudicazione della licitazione, ma con riferimento a tale procedura (all’epoca) giustiziale la stessa ricorrente decise per la rinuncia al ricorso. Conseguentemente la Ditta www non può, a distanza di tempo e dopo aver rinunciato ai mezzi posti a disposizione dall’ordinamento per consentirle di tutelare la propria posizione ed interesse dinanzi all’operato del Comune, tentare di ottenere l’effetto satisfattorio attraverso una richiesta di autotutela rivolta al predetto Comune. 6. – L’inammissibilità dell’azione proposta in questa sede dalla ricorrente si manifesta altresì per il tipo di strumento di tutela utilizzato. Come ha costantemente affermato la giurisprudenza, non è ravvisabile alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l'istituto del silenzio-rifiuto e lo strumento di tutela giurisdizionale offerto, costituendo l'esercizio del potere di autotutela facoltà ampiamente discrezionale dell'Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitare detto potere (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 1 marzo 2010 n. 1156 e Sez. VI, 16 dicembre 2008 n. 6234). Stante, dunque, il carattere altamente discrezionale della potestà di autotutela amministrativa da parte della P.A., ne deriva che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio, per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l'illegittimità, è da ritenersi inammissibile. Ed invero, la possibilità di ricorrere alla procedura del silenzio è condizionata alla esistenza di due presupposti distinti e cioè un obbligo rispetto al quale l'Amministrazione risulti inadempiente e la insussistenza di ragioni giustificative. Tale obbligo è costantemente ritenuto insussistente con riferimento alle istanze di autotutela, alle riproposizioni di istanze già esaminate dall'Amministrazione, alle istanze del tutto prive di fondamento ed alle istanze non dotate dei requisiti minimi di ammissibilità secondo la legislazione di settore. Pertanto, nel caso in cui venga proposta una istanza del privato intesa a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela della Amministrazione, non è dato ravvisare un obbligo di provvedere a carico della stessa in ragione della discrezionalità dell'attività della P.A. in tema di atti di ritiro cui il riesame è di norma finalizzato, della sussistenza rispetto all'esercizio di tale potere non di una posizione di interesse legittimo, ma di mero interesse di fatto, nonché dell'esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono a base dell'agire della pubblica amministrazione e che verrebbero a trovare detrimento da una ritenuta doverosità del riesame. Il che impone di ricordare che il giudizio in materia di silenzio inadempimento si ricollega, sul piano logico-sistematico, al dovere imposto a tutte le amministrazioni pubbliche di concludere tutti i procedimenti mediante l'adozione di provvedimenti espressi nei casi in cui essi conseguano obbligatoriamente ad una istanza ovvero debbano essere iniziati d'ufficio, secondo la previsione dell'articolo 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, il che postula pur sempre l'esercizio di una potestà amministrativa rispetto alla quale la posizione del privato si configuri come un interesso legittimo, trovando solo in tale prospettiva razionale giustificazione la ratio del predetto giudizio, volto ad accertare se l'amministrazione abbia, con il silenzio, violato il predetto obbligo di provvedere (cfr., ex multis, Cons. Stato, Ad. pl. 9 gennaio 2002 n. 1 e Sez. IV, 24 marzo 2003 n. 1521), essendo lo scopo del ricorso avverso il silenzio rifiuto quello di ottenere un provvedimento esplicito dell'Amministrazione che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa. 7. - Sulla scorta di tali principi va, dunque, escluso che la procedura per la constatazione del silenzio-rifiuto possa essere utilizzata per ottenere la riapertura di procedimenti già definiti in sede amministrativa ovvero per rimettere in discussione provvedimenti ormai divenuti inoppugnabili, non sussistendo l'obbligo dell'Amministrazione di provvedere - e, di conseguenza, non sussistendo un'ipotesi di silenzio rifiuto - allorquando l'interessato, attraverso la procedura del silenzio rifiuto, abbia sollecitato l'esercizio del potere di autotutela, rispetto al quale è ravvisabile una posizione, non di interesse legittimo, ma di mero interesse di fatto, anche in ragione della mancanza di un obbligo dell'Amministrazione di attivarsi in via di autotutela. Con particolare riguardo ai provvedimenti di autotutela, va difatti precisato che essi sono manifestazione dell'esercizio di un potere tipicamente discrezionale della Pubblica amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo, in quanto subordinato alla sussistenza della attualità e della concretezza dell'interesse pubblico, che solo può giustificare l'emanazione del provvedimento di autotutela e che, in ogni caso, non può concretarsi nel mero ripristino della legalità violata, e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell'atto, valutazione di cui essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita, salvo l'obbligo generale di buona amministrazione che, tuttavia, non si concreta nel dovere giuridico di rispondere alla richiesta del privato, se non in presenza di procedimenti per i quali sussista l'obbligo di conclusione con provvedimento espresso. Ciò, d'altra parte, non può ritenersi contrastante con esigenze di diritto sostanziale, perché la certezza delle situazioni giuridiche definite è essa stessa un bene irrinunciabile posto a tutela dei cittadini e non può essere elusa mediante l'impugnazione del silenzio - rifiuto formatosi su un'istanza diretta a sollecitare l'adozione di provvedimenti di annullamento o di modifica di precedenti determinazioni, non impugnate nei termini e nelle forme di rito. Sicché, in conclusione, la Pubblica amministrazione, nell'ambito della generale potestà di autotutela, può in ogni momento rivedere discrezionalmente gli atti e provvedimenti adottati, ma non ha alcun obbligo di pronunziarsi sulle istanze volte ad ottenere un provvedimento favorevole da parte di coloro che non abbiano tempestivamente impugnato l'atto la cui legittimità pongono in contestazione. Ne consegue che su dette istanze non si forma il silenzio rifiuto impugnabile e quindi che è inammissibile il ricorso proposto avverso il predetto comportamento omissivo. 8. – In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza ai sensi dell’art. 91 c.p.c. come richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., di talché esse vanno poste a carico della parte ricorrente, in favore del resistente Comune e liquidate nella misura di complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00), come da dispositivo. P.Q.M. pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile I testi dei provvedimenti normativi e/o giurisprudenziali linkati e/o pubblicati sul sito non rivestono carattere di ufficialità; si declina, pertanto, ogni responsabilità per eventuali inesattezze. Bruno E.G. Fuoco Manuale dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.Guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara Indice