Questioni
L’annullamento in autotutela della concessione edilizia sulla quale era stato espresso parere favorevole della Commissione edilizia, deve essere preceduto da un nuovo parere della Commissione edilizia?
L’atto di annullamento della concessione - poiché fondato su di un aspetto tecnico quale l’effettiva estensione del lotto interessato e la volumetria su di esso edificabile - avrebbe dovuto essere sottoposto al vaglio dello stesso organo (tecnico) che già si era pronunciato in senso opposto. Sussiste difetto di istruttoria e violazione del principio del contrarius actus.
T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE II - Sentenza 17 febbraio 2011 n. 145
per l'annullamento, previa sospensione
- della determinazione del Dirigente del Servizio Edilizia del Comune di …. con la quale è stata annullata la concessione edilizia n. 57/2006C del 31/1/2006 relativa alla costruzione di due fabbricati residenziali edificati nel lotto di terreno distinto nel catasto terreni di …;
- dell’ordinanza del suddetto Dirigente … con la quale il Comune … ha ordinato al ricorrente ed ai suoi aventi causa la demolizione delle opere realizzate con la concessione edilizia …;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di …;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Espone l’impresa individuale E… di aver richiesto al Comune di …. il rilascio di una concessione edilizia per la costruzione di tre unità abitative su di un lotto edificabile …precedentemente acquisito in proprietà mediante rogito del 29 settembre 2005, identificato in Catasto ai mappali n. 1212 (di mq. 642), derivante da “vecchio mappale” n. 279, e n. 1480 (di mq. 88), derivante da “vecchio mappale” n. 548 c, entrambi compresi al Foglio 1.
Il Comune … - dopo aver ottenuto la cessione in proprio favore, per fini di viabilità pubblica, di una parte del lotto sopra descritto (in forza di contratto preliminare avente ad oggetto la cessione di complessivi mq. 186 di terreno, identificati, a seguito di frazionamento del preesistente mappali n. 1212 e n. 1480, con il mappale n. 6060 - ex 1212 sub e con il mappale n. 6058 - ex n. 1480 sub a) - aveva rilasciato la concessione edilizia … relativa ai mappali n. 6059 (ex 1480) e n. 6061 (ex 1212), quest’ultimo confinante con il mappale n. 278 di proprietà di terzi.
In data 6 ottobre 2006 E…. ha reso al Comune formale dichiarazione di fine lavori e ha poi trasferito - mediante rogiti stipulati nel corso del 2006 e del 2007 - la proprietà dei tre corpi di fabbrica realizzati sulla base della concessione ...
Con ordinanza 14 luglio 2008… il Dirigente del Servizio Edilizia del Comune….ha sospeso l’efficacia della citata concessione edilizia, rilevando che E….non avrebbe adeguatamente dimostrato la propria legittimazione su di una parte del lotto, in specie la porzione ricadente nel mappale n. 278, giacché detta particella, pur raffigurata nei progetti allegati alla domanda di concessione, non è citata nell’atto di provenienza dei terreni e neppure nella dichiarazione attestante la proprietà e nella relazione tecnica allegata al progetto.
L’impresa interessata ha presentato controdeduzioni scritte, confermando di essere proprietaria dell’intero terreno indicato in progetto e adombrando la possibilità di errori in Catasto in relazione (oltre che alla reale estensione del mappale n. 1212) alla posizione della linea di confine tra il mappale n. 279 c (da cui sono poi derivati dapprima il mappale n. 1480 indicato nell’atto di provenienza e, in ultimo, il mappale n. 1212 indicato in progetto) e il mappale n. 278; in particolare, detto margine risulterebbe in Catasto erroneamente spostato di oltre cinque metri rispetto alla realtà, in danno per la proprietà della stessa istante, come conformerebbe la piena corrispondenza tra la rappresentazione progettuale dello stato dei luoghi allegata alla domanda di concessione edilizia e le risultanze aerofotogrammetriche del Piano di Risanamento Urbanistico …. vigente.
Con determinazione 6 agosto 2008, n. 59, il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di …ritenute non rilevanti le descritte controdeduzioni, ha disposto l’annullamento in autotutela della concessione edilizia …. osservando che il titolo edilizio sarebbe stato rilasciato a causa dell’imprecisione della documentazione allagata da E…. la quale avrebbe tratto in inganno l’Amministrazione circa la propria titolarità della porzione di terreno di cui al mappale n. 278 e l’avrebbe indotta a rilasciare il titolo edilizio per una volumetria maggiore rispetto a quella giustificata dall’estensione effettiva della proprietà.
A ciò ha fatto seguito ordinanza 25 settembre 2008, n. 87/URB, con cui il medesimo Dirigente ha disposto l’integrale demolizione dei fabbricati nel frattempo realizzati da E…...
Con il ricorso in esame, regolarmente notificato, quest’ultima ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti fin qui descritti, deducendo le seguenti censure:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 27 del regolamento edilizio del Comune ….
2. Eccesso di potere per insufficienza dell’istruttoria, travisamento di fatti e contraddittorietà della motivazione, con conseguente violazione dell’art. 27 del regolamento edilizio del Comune ….
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.
4. Violazione del procedimento per mancata acquisizione del parere della Commissione edilizia.
5. Illegittimità derivata dell’ordinanza di demolizione.
Si è costituito in giudizio il Comune di… chiedendo la reiezione del gravame.
Alla Camera di consiglio del 17 dicembre 2008 - giusta l’ordinanza in pari di questa Sezione, n. 506 - l’istanza cautelare contenuta nel ricorso è stata accolta.
È seguito lo scambio di ulteriori memorie difensive.
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 200910 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene fondate la seconda, la terza, la quarta e la quinta censura, che assumono portata assorbente.
Merita, in primo luogo, di essere condiviso il secondo motivo, con il quale si denuncia il difetto di istruttoria e di motivazione.
Come già si è esposto in narrativa, l’impresa interessata, ricevuta comunicazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori, aveva inviato all’Amministrazione una nota di controdeduzioni, adombrando la possibilità che le incongruenze catastali rilevate fossero in realtà da ricondurre ad inesattezze degli stessi dati presenti in Catasto, relativamente alla superficie complessiva del lotto e al posizionamento della linea di confine tra i mappali 278 e 279 (cfr. sul punto la parte in narrativa) e ponendo a sostegno di tale assunto la piena coerenza tra la raffigurazione dello stato dei luoghi contenuta negli elaborati progettuali e quella allegata al vigente Piano di Risanamento Urbanistico di ….
Orbene, pur a fronte di tali rilievi, circostanziati e relativi ad aspetti sostanziali della controversia, il Comune non ha svolto accertamenti specifici e sufficientemente analitici, limitandosi a confermare la propria scelta iniziale sulla base delle risultanze catastali, il che evidenzia una carenza di istruttoria e di motivazione.
In tal senso depone anche la circostanza, dedotta con il quarto motivo, che l’atto di ritiro della concessione edilizia non è stato preceduto da alcun parere della Commissione edilizia, la quale si era, invece, favorevolmente espressa sull’originario rilascio del titolo edilizio; ciò si traduce in difetto di istruttoria e violazione del principio del contrarius actus, in quanto l’atto di annullamento della concessione - poiché fondato su di un aspetto tecnico quale l’effettiva estensione del lotto interessato e la volumetria su di esso edificabile - avrebbe dovuto essere sottoposto al vaglio dello stesso organo (tecnico) che già si era pronunciato in senso opposto (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. I, 31 ottobre 2007, n. 1903).
Sotto diverso profilo è poi condivisibile anche il terzo profilo di doglianza, che fa leva sull’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 e s.m.i., circa la necessità di motivare analiticamente l’atto di ritiro della concessione edilizia. E, difatti, l’atto di annullamento del titolo edilizio comporta un evidente travolgimento di affidamenti formatisi da lungo tempo e coinvolgenti persino terzi di buona fede - nella specie i soggetti cui l’odierna ricorrente ha poi trasferito la proprietà delle unità abitative realizzate sulla base del titolo edilizio annullato - il che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a motivare adeguatamente, anche sotto il profilo dell’interesse pubblico, una scelta implicante conseguenze così gravi. Ciò tanto più in un caso, come quello in esame, in cui il Comune - essendo esso stesso il soggetto proprietario della porzione di terreno oggetto del difetto di legittimazione successivamente posto a base dell’atto di ritiro (cioè il mappale 278: cfr., al riguardo, la parte in narrativa, nonché la memoria difensiva dell’Amministrazione resistente dell’11 novembre 2010, pagg. 2 e 3, ove tale circostanza risulta pacificamente ammessa) - ben avrebbe potuto rilevare, fin dall’inizio, l’eventuale erroneità della domanda di concessione edilizia e, di conseguenza, limitare la volumetria assentibile.
Ciò comporta l’illegittimità dei provvedimenti di sospensione dei lavori e di annullamento della concessione, nonché, in via derivata (cfr. quinto motivo di ricorso), dell’ordinanza di demolizione.
Per quanto premesso il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati.
Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di giudizio, in ragione della particolare complessità della controversia, dal punto di vista giuridico e fattuale.
I testi dei provvedimenti normativi e/o giurisprudenziali linkati e/o pubblicati sul sito non rivestono carattere di ufficialità; si declina, pertanto, ogni responsabilità per eventuali inesattezze.
Bruno E.G. Fuoco
Manuale dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.Guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara
