Questioni
Se la p.a. deve sanzionare un’opera edilizia non conforme alle prescrizioni dello strumento urbanistico, generale o attuativo, ma conforme ad una illegittima concessione edilizia (in sanatoria e variata destinazione d’uso) come deve procedere? Emana un’ordinanza di demolizione, oppure, annulla la concessione?
L’eventuale ordinanza di demolizione adottata, comporta, implicitamente, l’annullamento della concessione?Massime
L’unico rimedio giuridico a disposizione dell’amministrazione comunale al fine di sanzionare un’opera non conforme alle prescrizioni dello strumento urbanistico, generale o attuativo, ma realizzata in conformità di una illegittima concessione edilizia, è l’annullamento della stessa e non l’adozione di una ordinanza di demolizione.
L’ ordinanza di demolizione può recare un annullamento implicito della concessione edilizia se risulta conforme ai principi che regolano l'esercizio del potere di autotutela delle pubbliche amministrazioni codificati nell’art. 21 nonies della Legge n. 241 del 1990, così come modificata dalla Legge n. 15 del 2005; in particolare deve contenere espressa motivazione con riferimento al vizio di legittimità riscontrato, nonché esplicita motivazione in ordine alla presenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro della concessione ed in ordine alla ponderazione degli interessi, pubblico e privato, in conflitto.T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE II - Sentenza 28 luglio 2009 n. 1408
FATTO
Il ricorrente afferma in ricorso che nel 1994 presentava al Comune di I…istanza di concessione in sanatoria relativamente ad un fabbricato ubicato in I. distinto in catasto al fg….comportante anche la modifica d’uso di una parte del medesimo al fine di poterlo destinare a laboratorio.
Espone il sig. www che la pubblica amministrazione di I. con nota del 24/10/94, prot. 5380/94, C. E. D. n. 113/94, provvedeva a comunicargli che la richiesta di concessione in sanatoria e variata destinazione d’uso, ai sensi dell’art. 16 L. R. n. 23/85, era stata accolta.
Sulla base della suindicata concessione con variante d’uso, l’attuale ricorrente procedeva alla suddivisione del piano ottenendo sia il collaudo, sia le autorizzazioni sanitarie per l’apertura del laboratorio.
Sennonché, successivamente, il Comune, in contrasto con la precedente concessione assentita, respingeva la richiesta di autorizzazione inoltrata dal sig. www per la suddivisione interna dell’unità destinata a laboratorio e adottava il provvedimento oggi impugnato, disponendo che il ricorrente non potesse adibire a laboratorio la parte di immobile per cui è causa non essendo prevista dal piano di lottizzazione una tale possibilità di destinazione d’uso. Di qui il ricorso avverso la suindicata ordinanza di demolizione per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, con richiesta di annullamento e vittoria delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di I…che ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese. Con ordinanza n. 1301 del 20 giugno 2001 il Tribunale adito ha accolto l’istanza cautelare di sospensione.
Alla pubblica udienza del 15 luglio 2009, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato nei termini appresso precisati.
Sia la legge 47/1985 che la legge regionale 23/1985 richiedono, quale presupposto indefettibile al fine dell’emanazione di un’ordinanza di demolizione, che le opere sanzionate siano state poste in essere abusivamente, dunque senza titolo edilizio.
Nel caso di specie, invece, risulta che l’opera oggetto dell’ordinanza di demolizione attualmente impugnata è conforme alla concessione edilizia n. 113/1994.
Semmai essa, come afferma il Comune di I.. a sostegno dell’ordinanza di demolizione oggi impugnata, si porrebbe in contrasto con le regole urbanistiche del piano di lottizzazione ….
In tal caso però, come precisato anche recentemente da questo Tribunale, l’unico rimedio giuridico a disposizione dell’amministrazione comunale al fine di sanzionare un’opera non conforme alle prescrizioni dello strumento urbanistico, generale o attuativo, ma realizzata in conformità di una illegittima concessione edilizia, è l’annullamento della stessa e non l’adozione di una ordinanza di demolizione (cfr. TAR Sardegna, Sez. II, 21 novembre 2008 n. 2015).
Ciò significa che la pubblica amministrazione di Iglesias non poteva sanzionare l’opera in commento senza aver prima posto in essere l’annullamento della concessione edilizia n. 113/94 per il contrasto con le prescrizioni del piano di lottizzazione “…”.
Sotto tale profilo, dunque, il provvedimento attualmente impugnato risulta illegittimo.
La difesa del Comune replica alla censura affermando che l’ordinanza sindacale impugnata contiene l’implicita statuizione di ritirare in parte qua la concessione edilizia n. 113/94 rilasciata al ricorrente.
In relazione a tale eccezione è opportuno svolgere le seguenti considerazioni.
Affinché un provvedimento, nella specie ordinanza di demolizione, possa essere considerato anche come annullamento implicito di una concessione edilizia deve essere conforme ai principi che regolano l'esercizio del potere di autotutela delle pubbliche amministrazioni codificati nell’art. 21 nonies della Legge n. 241 del 1990, così come modificata dalla Legge n. 15 del 2005; in particolare deve contenere espressa motivazione con riferimento al vizio di legittimità riscontrato, nonché esplicita motivazione in ordine alla presenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro della concessione ed in ordine alla ponderazione degli interessi, pubblico e privato, in conflitto.
Risulta, invece, evidente come nella motivazione dell’impugnata ordinanza di demolizione l’Amministrazione faccia riferimento esclusivamente al mancato rispetto delle disposizioni del Piano di lottizzazione “…”, senza fare alcun cenno né all’'interesse pubblico al ritiro del titolo edilizio, né tantomeno alla prevalenza di detto interesse rispetto a quello del privato al mantenimento dell'opera.
Solo ove il giudizio di comparazione fra gli interessi in conflitto si concluda con la prevalenza dell'interesse pubblico l'amministrazione può legittimamente procedere all'annullamento della concessione edilizia (cfr. C.d.S., sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6465; T.A.R. Campania, sez. IV, 13 febbraio 2006, n. 2026).
Al riguardo la giurisprudenza ha avuto modo di osservare che “L'art. 21 nonies comma 1, l. n. 241 del 1990, recependo principi di remota origine giurisprudenziale, stabilisce che la potestà di annullamento di atti amministrativi presuppone l'esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento e prescrive che, nella ponderazione di tale interesse, debba venire considerato anche quello dei soggetti privati coinvolti dall'azione amministrativa e debba aversi un particolare riguardo per l'affidamento eventualmente creatosi in capo a costoro per effetto del trascorrere del tempo. L'art. 21 nonies comma 1, conferma, quindi, la dimensione tipicamente discrezionale dell'annullamento d'ufficio che, rifuggendo da ogni automatismo, deve essere espressione di una congrua valutazione comparativa degli interessi in conflitto, dei quali occorre dare adeguatamente conto nella motivazione del provvedimento di ritiro. Pertanto, ogni qualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del titolo stesso, l'esercizio del potere di autotutela rimane subordinato alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull'interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo. Quando, invece, non si sia ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del titolo abilitativo (perché ad esempio l'annullamento d'ufficio interviene a breve distanza di tempo dal rilascio del titolo illegittimo), non è necessaria una penetrante motivazione sull'interesse pubblico all'annullamento, né una comparazione di tale interesse con l'interesse privato sacrificato, posto che in tali casi l'interesse pubblico all'annullamento può considerarsi in re ipsa”(cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 07 maggio 2008 , n. 3511; nello stesso senso T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 19 marzo 2008 , n. 2475).
I superiori principi sono stati nella specie completamente disattesi dal Comune resistente.
La fondatezza della censura esaminata conduce all’accoglimento del ricorso, senza che vi sia la necessità di esaminare le ulteriori censure che restano, quindi, assorbite.
Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.
P.Q.M.
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente, che liquida in complessivi € 2000,00 (duemila//00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15/07/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Tito Aru, Consigliere, Estensore
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