DECRETO
LEGISLATIVO 20 marzo 2010 , n. 53
Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici. (10G0074) Art. 6 Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale (articolo 44, comma 3, lettere b) e d), legge n. 88/2009; articolo 1, paragrafo 4, direttiva 89/665/CEE e articolo 1, paragrafo 4, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE) 1. Al decreto legislativo n. 163 del 2006, dopo l'articolo 243 è inserito il seguente: «Art.
243-bis (Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale
(articolo 44, comma 3, lettere b) e d), legge n. 88/2009; articolo
1, paragrafo 4, direttiva 89/665/CEE e articolo 1, paragrafo 4, direttiva
92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE). - 1. Nelle
materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono
proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti
della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso
giurisdizionale. *** n.b: il 16 settembre 2010 entra in vigore il nuovo processo amministrativo ex decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 il quale all'art.3, comma 19, lett.c), sostituisce così l'articolo 243 bis, comma 6,: Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti." ************************** NOTA REDAZIONALE Dal
27 aprile 2010, l’impresa che intende proporre un ricorso giurisdizionale
in relazione alle procedure di affidamento (restano esclusi i vizi
afferenti alla fase esecutiva del contratto) presenta una informativa
recante una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di
illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare
in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio
motivi diversi o ulteriori: A prescindere dall'intervento normativo in esame, appare evidente che l'istanza di autotutela ben motivata responsabilizza la p.a. in quanto eventuali errori, successivamente accertati dal giudice possono, in taluni casi, configurarsi quale espressione di una colpa grave. Pensiamo al caso in cui la p.a., resa edotta mediante l'istanza di autotutela di taluni errori evidenti non ha inteso intervenire. Detta condotta colposa, se dannosa, può essere fonte per la p.a. di responsabilità civile e, conseguentemente, per il funzionario responsabile di responsabilità patrimoniale per danno erariale. Il ragionamento sostanziale appena esposto, a nostro avviso, deve guidare il rup nell'esame della normativa in esame al fine di evitare interpretazioni formalistiche. Per tali ragioni, una istanza di autotutela presentata dopo il ricorso non può essere ritenuta ex se priva di rilevanza. La normativa in esame non ha, quindi, modificato sul piano generale il regime giuridico dell'autotutela decisoria. L'intervento normativo, a ben vedere, obbliga ora il giudice a valutare la condotta non collaborativa del privato e della pa. Infatti, l’omissione della informativa costituisce comportamento valutabile, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile. L’art. 1227 c.c. testualmente recita: “se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità dalla colpa e l’entità della conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”. Anche l’inerzia della p.a. costituisce comportamento valutabile, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile. La disciplina dell'informativa impatta, quindi, sull'area della correttezza e della buona fede, disincentivando i comportamenti forieri di danni o di aggravamento dei danni. L'impresa, infatti, deve porre in essere le iniziative anche solo partecipative in modo tale da far comprendere alla P.A. l’errore in cui è incorsa e il danno che la reiterazione della condotta provoca all’impresa (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, 26-06-2008, n. 6218 in questo sito). Ma
anche la p.a., una volta riconosciuto l’errore ha il dovere di ripristinare
la legalità violata e non deve indurre il cittadino ad adire necessariamente
la strada contenziosa la quale è onerosa per tutto il sistema giustizia.
La p.a.,in primis, deve rimediare agli errori commessi.
L’omissione della informativa, evidentemente, non preclude la presentazione del ricorso e l'omessa risposta della pa non preclude una successiva azione di autotutela. Parimenti, come già detto, una istanza di autotutela presentata dopo il ricorso non può essere ritenuta ex se priva di rilevanza per la p.a. Cfr. sull'autotutela decisoria successiva alla presentazione dei ricorsi giurisdizionali, il Capitolo III del Manuale dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.Guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara. L'informativa
non spiega effetti sui termini di gara: non impedisce l'ulteriore
corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio
per la stipulazione del contratto né il decorso del termine per
la proposizione del ricorso giurisdizionale. Se la stazione appaltante intende intervenire in autotutela dovrà valutare la necessità del contraddittorio con eventuali imprese “contro interessate” secondo le regole applicabili in materia di autotutela. Se a seguito dell’informativa, la p.a. resta inerte per oltre 15 gg., si configura un diniego di autotutela impugnabile, però, unitamente all’atto lesivo oggetto di richiesta di autotutela. Qui occorre segnalare che secondo la giurisprudenza a fronte di un'istanza di un privato intesa a sollecitare l'esercizio di poteri di autotutela, l'Amministrazione non ha alcun obbligo di rispondere in modo espresso; dal che non può non discendere anche che, qualora l'istanza sia riscontrata con un atto nel quale l'Amministrazione si limita a escludere l'avvio di un procedimento di autotutela, tale atto non è autonomamente impugnabile"(Cds sez.IV - sentenza 4 maggio 2010 n. 2558). Dal 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del nuovo processo amministrativo ex decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti. La modifica normativa comporta l'eliminazione del termine speciale di quindici giorni e il ripristino del termine di 30 gg. (Lipari). Come rilevato da De Nictolis: se il ricorso è infondato, l'inerzia acquista rilievo non ai sensi dell'art. 1227 c.c., ma solo ai fini delle spese di giudizio, che potrebbero essere compensate se il giudice valuta che una tempestiva risposta dell?amministrazione avrebbe evitato il giudizio;se il ricorso è fondato, l'inerzia acquista rilievo sia ai fini della condanna della p.a. alle spese, sia ai fini del risarcimento del danno. L'Autorità di vigilanza ha sollevato perplessità sulla misura in esame in quanto essa non appare coerente con la misura di precontenzioso già prevista dall'articolo 6, comma 7, lettera n) del codice dei contratti pubblici:"Il termine previsto per la stazione appaltante per l'adozione di atti in autotutela o la disposizione del non luogo a provvedere, informando l'operatore economico, è stato ulteriormente ridotto dall'ultima versione dello schema di decreto legislativo, passando da 20 giorni a 15 giorni. Il legislatore, dunque, ha deciso di introdurre una chiara mancanza di coordinamento tra la nuova disciplina e quanto previsto all'art. 6, co. 7, I. n) del Codice, che ha introdotto il procedimento precontenzioso di fronte all'Autorità. Va da sé che il termine per adire l'Amministrazione in tal modo ridotto finisce per incidere negativamente sulla valutazione dell'operatore di adire l'Autorità, escludendo la possibilità per quest'ultima di avere il naturale tempo per adottare i provvedimenti di competenza" (L.Giampaolino, In arrivo la Direttiva ricorsi, Diritto e Pratica Amministrativa, 1 aprile 2010, n. 4 pag.42)
CONSIGLIO DI STATO, COMMISSIONE SPECIALE - parere 1° febbraio 2010 n. 368/2010 L’articolo 7 dello schema attua una delle disposizioni a recepimento facoltativo previste dalla direttiva. Lo scopo dichiarato della norma è quello di introdurre un meccanismo idoneo, in qualche misura, a ridurre l’area delle controversie sottoposte alla cognizione del giudice, attivando meccanismi preventivi di risoluzione delle controversie, incentrati sull’esercizio del potere di autotutela. In effetti, la circostanza che, prima della proposizione del ricorso, il soggetto interessato debba indicare le ragioni di illegittimità del provvedimento sfavorevole, provocando una risposta della stazione appaltante, è potenzialmente molto utile. L’amministrazione potrebbe rimediare, in autotutela, agli errori più evidenti; in alternativa, la stazione appaltante potrebbe fornire spiegazioni sufficienti per convincere l’interessato dell’assenza dei vizi denunciati. In ogni caso, poi, l’amministrazione, in seguito all’ "allarme" provocato dalla comunicazione preventiva, potrebbe già attrezzarsi per tempo ad affrontare il successivo contenzioso, anche di tipo cautelare, attivando tempestivamente i propri uffici legali o assumendo le pertinenti determinazioni correlate alla successiva esecuzione del contratto. Ciò chiarito, l’articolato proposto, anche in funzione dei condizionamenti derivanti dalla legge delega (la quale ha compiuto le scelte generali di impostazione) e da alcuni passaggi non chiarissimi della direttiva, desta alcune perplessità. In primo luogo, nel contesto di una nuova disciplina che prevede il brevissimo termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso, la comunicazione preventiva dell’intenzione di proporre ricorso è oggettivamente e realisticamente destinata a giocare un ruolo molto marginale in funzione deflattiva del contenzioso. La ristrettezza dei termini riduce infatti drasticamente la concreta operatività del meccanismo, ciò che peraltro discende dalla previsione della direttiva, secondo cui l’obbligo di comunicazione preventiva dell’intenzione di avvalersi degli strumenti di tutela giurisdizionale, eventualmente introdotto dalla disciplina nazionale, non potrebbe incidere sul termine per la proposizione del ricorso. 2. Ferme restando queste premesse generali, il testo dell’articolato potrebbe essere, comunque, notevolmente semplificato. Sembra superfluo ribadire che la comunicazione non ha effetti sospensivi sul termine dilatorio per la stipulazione del contratto, né sul termine per la proposizione del ricorso. Viceversa, non è opportuno affermare che la comunicazione non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, perché, in tal modo, si genera l’equivoco che sia sempre precluso l’esercizio dei poteri cautelari in autotutela. Pertanto, la Commissione propone di espungere dal testo la previsione contenuta nella proposta di articolato. Sembra poco opportuno regolare nel dettaglio i passaggi interni dell’istanza nell’ambito delle strutture della stazione appaltante. Il termine per la determinazione dovrebbe essere ragionevolmente contenuto in dieci giorni, considerando la brevità del termine per il ricorso. D’altronde, proprio l’articolo proposto contempla l’eventualità di una risposta sostanzialmente interlocutoria, mediante la quale l’amministrazione comunica il mero avvio del procedimento formale di autotutela. La delibazione della comunicazione dell’interessato, pertanto, non dovrebbe essere superiore ai dieci giorni. Non sembra utile la definizione delle diverse opzioni che ha l’amministrazione a fronte della comunicazione, ma è sufficiente affermare che si tratta di prendere posizione sui motivi prospettati dall’interessato, assumendo le opportune determinazioni in materia di esercizio del potere di autotutela. D’altro canto, il ventaglio delle tre soluzioni, indicato dalla norma, desta notevoli perplessità, sia perché non sembra esaurire le opzioni offerte alla stazione appaltante, sia perché le formulazioni proposte risultano difficilmente inquadrabili nei principi del sistema. Non convincente, al riguardo, è il riferimento alla sola "conferma motivata". Non vi è ragione, infatti, di escludere, a priori, la possibilità di un atto di conferma espresso, ma non motivato (in coerenza con i principi dell’atto meramente confermativo, certamente legittimo a fronte di istanza ritenuta infondata). Da altra angolatura prospettica, poi, non è persuasiva la previsione dell’obbligo di motivare la conferma, accompagnata, però, dalla esplicita regola della non impugnabilità del nuovo atto, in contrasto con principi interpretativi consolidati. La conferma "motivata", infatti, è, pacificamente considerata quale nuovo atto, autonomamente lesivo, idoneo a riaprire i termini per la proposizione del ricorso. Sconsigliabile, poi, è la previsione esplicita di atti di autotutela da adottare "senza contraddittorio", che sembra contrastare apertamente con i principi generali dell’azione amministrativa: è evidente che la partecipazione al procedimento potrà essere in concreto ridotta, anche drasticamente, ma questo potrà avvenire solo in puntuale applicazione delle regole fissate dagli articoli 7 e seguenti della legge n. 241/1990. Poco chiaro, poi, è il riferimento alla determinazione interlocutoria dell’avvio del procedimento di autotutela. Probabilmente, nello schema proposto, in questa ipotesi soltanto (e non nelle altre) il provvedimento conclusivo (quale che sia il suo contenuto), adottato all’esito del procedimento – formalmente avviato - di autotutela, diventa autonomamente impugnabile. Pertanto, a fronte della determinazione interlocutoria di questo contenuto, le parti potrebbero decidere di non proporre ricorso, attendendo il provvedimento conclusivo. Tuttavia, in assenza di un’esplicita indicazione in tal senso, sembra improbabile un significativo effetto deflattivo. Non va dimenticato, poi, che la determinazione di avvio del procedimento, se non accompagnata da atti cautelari della stazione appaltante, potrebbe indurre comunque l’interessato a proporre un ricorso giurisdizionale per ottenere una tutela interinale di urgenza. A ben vedere, però, l’autotutela scaturente dalla comunicazione preventiva dovrebbe essere ricondotta ai principi generali dell’istituto, a meno che non si vogliano dettare puntuali e chiare regole procedimentali e sostanziali derogatorie. Particolarmente delicato è il tema delle conseguenze della mancanza della comunicazione preventiva della lite o della determinazione espressa della stazione appaltante. Una volta compiuta la scelta di non configurare la comunicazione preventiva come condizione di procedibilità dell’azione, va condivisa la proposta di stabilire effetti incidenti solo sulla ripartizione dell’onere delle spese e sul giudizio di responsabilità risarcitoria. Le stesse conseguenze, peraltro, devono essere annesse all’eventuale inerzia dell’amministrazione. A tale riguardo, peraltro, potrebbe essere utile chiarire che il silenzio, assumendo la fisionomia tipica del diniego di agire in autotutela, alla stregua di una conferma mera dell’atto, non è impugnabile e non è contestabile con il rito speciale in materia di silenzio. Pertanto, si propone la seguente riformulazione dell’articolato. "Comunicazione preventiva dell’intento di proporre ricorso". "1. Nelle controversie di cui all’articolo 244, comma 1, il soggetto che intende proporre un ricorso, ne informa preventivamente la stazione appaltante, mediante una comunicazione scritta, diretta al responsabile del procedimento, recante una sintetica indicazione dei motivi. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche oralmente, nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara. 2. La stazione appaltante, entro dieci giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela e non è autonomamente contestabile. 3. L’omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l’inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese del giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
L’articolo
7 inserisce l’articolo aggiuntivo 243-bis al Codice appalti recante
disposizioni volte a recepire i criteri di delega dell’art. 44,
comma 3, lett. b) e d), della legge comunitaria 2008 volti a: ****************** Osservazioni Ance sullo schema di decreto L'introduzione della c.d. informativa sull'intento di proporre ricorso giurisdizionale che un concorrente può effettuare, con le prescritte modalità, durante il procedimento di gara indicando i sintetici motivi di ricorso. Tale informativa che va data solo in relazione al contenzioso sulle procedure di affidamento, non influisce sull'ulteriore corso del procedimento di gara, nè sul decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, nè sul termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale. Vengono dettagliati forma, contenuto, destinatario e termini di presentazione dell'informativa. Si è ritenuto, in particolare, che l'informativa possa essere proposta anche durante la gara, facendola inserire in un verbale della commissione di gara in seduta pubblica e comunque fino alla notifica del ricorso giurisdizionale; il destinatario dell'informativa è stato individuato nel responsabile del procedimento. Per quanto concerne l'iter procedimentale, è previsto che su tale informativa la stazione appaltante, decida, nei successivi 20 giorni, sull'opportunità di agire in autotutela; in particolare, si prevede un'istruttoria da parte del responsabile del procedimento che si conclude entro i successivi 10 giorni con una proposta al competente dirigente; nei successivi dieci giorni, il dirigente dispone alternativamente o il non luogo a provvedere se l'informativa è infondata (tale provvedimento non costituisce conferma dei provvedimenti contestati e non è impugnabile), o l'immediato ritiro del provvedimento contestato ove sia possibile senza le garanzie del contraddittorio, o l'avvio del procedimento di autotutela dandone avviso agli interessati e lo conclude tempestivamente. L'omissione dell'informativa e l'omesso riscontro dell'informativa da parte della stazione appaltante costituiscono comportamento valutabile dal giudice ai fini dell'eventuale condanna alle spese e dell'eventuale risarcimento del danno. SENATO DELLA REPUBBLICA MARTEDÌ 12 GENNAIO 2010 Legislatura 16º - Commissioni 2° e 8° riunite - Resoconto sommario n. 1 del 12/01/2010 COMMISSIONI 2ª e 8ª RIUNITE 2ª (Giustizia) 8ª (Lavori pubblici, comunicazioni)La seduta inizia alle ore 16,25. IN SEDE CONSULTIVA SU ATTI DEL GOVERNO Schema di decreto legislativo recante: "Attuazione della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti" (n. 167)(Parere al Ministro per i rapporti con il Parlamento, ai sensi degli articoli 1, comma 3, e 44 della legge 7 luglio 2009, n. 88. Esame e rinvio)
Il relatore per l'8a Commissione, senatore ZANETTA(PdL), illustra
il provvedimento in titolo, limitatamente alle parti di competenza,
ricordando in via preliminare che esso è finalizzato a dare attuazione
alla direttiva 2007/66/CE (cosiddetta "direttiva ricorsi"),
con la quale sono stati modificati i precedenti atti normativi comunitari
concernenti le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli
appalti pubblici, al fine di rafforzare l'efficacia del sistema di
tutela, mediante l'individuazione di modalità di ricorso contro le
decisioni delle pubbliche amministrazioni più celeri e trasparenti.
In attuazione di una precisa indicazione della legge di delega, inoltre,
lo schema introduce alcune disposizioni volte ad agevolare gli strumenti
di risoluzione delle controversie alternativi alla tutela giurisdizionale,
vale a dire l'accordo bonario e l'arbitrato.
E' innanzitutto da segnalare come, con l'articolo 1, venga ampliata la definizione di stazione appaltante di cui all'articolo 33 del Codice degli appalti, in modo da comprendervi, ai fini della disciplina del contenzioso, oltre alle amministrazioni aggiudicatrici e agli altri soggetti di cui all'articolo 32 del Codice, anche gli enti aggiudicatori nei settori speciali, nonché tutti i soggetti tenuti, secondo il diritto comunitario e nazionale, al rispetto delle procedure e dei principi di evidenza pubblica nell'affidamento degli appalti. Con l'articolo 2, si interviene sulla disciplina del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, già contenuta nell'articolo 11 del Codice, prevedendo la possibilità di procedere alla stipulazione del contratto a partire dal trentacinquesimo giorno dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva, cioè dopo cinque giorni dalla scadenza del termine per l'impugnativa di tale atto. L'articolo 3 modifica l'articolo 79 del Codice degli appalti, specificando in maniera molto dettagliata la forma, i destinatari, i contenuti e i termini della comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva dell'appalto. Si segnala, tra l'altro, che in base alla disciplina introdotta devono essere comunicate anche le motivazioni del provvedimento adottato, nonché indicati in maniera precisa i termini dilatori per la stipulazione del contratto di appalto. L'articolo 4 introduce modifiche formali alla parte IV del Codice degli appalti, dedicata al contenzioso, per rendere il quadro processuale già vigente coerente con la direttiva e con le previsioni ora introdotte, mentre l'articolo 5, in attuazione di uno dei criteri contenuti nella delega, reca misure che modificano l'articolo 240 del Codice per incentivare l'accordo bonario. Come accennato in precedenza, tale intervento non è volto a recepire norme contenute nella direttiva comunitaria, ma risponde alla volontà di favorire la risoluzione veloce e non giurisdizionale del contenzioso, specie di quello insorto in fase di esecuzione del contratto. Le principali novità introdotte riguardano, oltre al potenziamento del ruolo dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, l'introduzione della figura di un mediatore unico scelto di intesa tra le parti. In alternativa alla commissione prevista dalla legislazione vigente, sarà quindi il mediatore, e non più il responsabile del procedimento, a formulare, entro sessanta giorni dalla nomina, una proposta motivata di accordo bonario. Un'ulteriore disposizione prevede che, nel caso di accettazione integrale della proposta motivata di accordo bonario formulata alle parti dalla commissione o dal mediatore, è esclusa la gravità della colpa dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica. Sempre al fine di incentivare il ricorso alla procedura conciliativa in questione è stabilito che l'impresa appaltatrice che rifiuti una proposta di accordo sostanzialmente confermata in sede di giudizio, arbitrale o ordinario, venga condannata al pagamento delle spese. Si ricorda infine che, con l'obiettivo di ridurre i costi del procedimento, il limite massimo dei compensi spettanti ai componenti della commissione e al mediatore viene ridotto dal 50 per cento ad un terzo dei minimi tariffari attualmente previsti. L'articolo 6 introduce norme per la razionalizzazione dell'arbitrato. Nel modificare l'articolo 241 del Codice degli appalti si prevede espressamente il divieto di stipulare compromessi, lasciando tuttavia alle stazioni appaltanti la possibilità di indicare nel bando di gara - o, in sua assenza, nell’avviso di indizione della procedura o nella lettera di invito - se il contratto conterrà o meno la clausola compromissoria, con facoltà per l’aggiudicatario di ricusare tale clausola entro il termine di venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione. Le nuove norme definiscono inoltre modalità più dettagliate per il deposito del lodo, definendo un rigoroso regime per la sua impugnazione, con l'indicazione di termini e modalità. Con riferimento alla tematica dei compensi per gli arbitri, al fine di un contenimento dei costi nei giudizi, viene confermato non solo il riferimento ai criteri e alle tariffe contenute nel decreto n. 398 del 2000, ma anche la riduzione del 50 per cento dei compensi minimie massimi ivi previsti. L'articolo 14 contiene le abrogazioni, le disposizioni di coordinamento e quelle transitorie rese necessarie dalle modifiche normative introdotte. In particolare, si segnala l'abolizione del vigente divieto di arbitrato e la norma transitoria in cui si prevede che la disciplina di cui agli articoli 5 e 6 si applica ai bandi, agli avvisi di gara e agli inviti pubblicati successivamente all'entrata in vigore del decreto in esame, nonché ai contratti aggiudicati sulla base di essi e ai relativi giudizi arbitrali. L'articolo 15 rece infine la clausola di invarianza finanziaria. In conclusione, il senatore Zanetta, tenuto conto della rilevanza delle innovazioni apportate dal provvedimento in esame, auspica che le Commissioni riunite procedano ad un ciclo di audizioni delle organizzazioni ed istituzioni interessate. Il senatore DIVINA(LNP), relatore per la 2a Commissione, riferisce sul provvedimento in titolo, soffermandosi dapprima sull'articolo 7. Tale disposizione introduce nel codice dei contratti pubblici un nuovo articolo, l'articolo 243-bis, il quale disciplina lo strumento precontenzioso della informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale. Tale informativa, la quale va data solo in relazione al contenzioso sulle procedure di affidamento, può essere proposta fino alla notifica del ricorso giurisdizionale. Essa non impedisce il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto e del termine del ricorso giurisdizionale, né pregiudica l'ulteriore corso del procedimento di gara. L'articolo, oltre ad individuare il destinatario dell'informativa nel responsabile unico del procedimento (r.u.p.), disciplina anche l'iter procedimentale per le valutazioni della stazione appaltante quanto all'eventuale intervento in autotutela. Riferisce quindi sull'articolo 8, il quale, attraverso puntuali modifiche all'articolo 245 del codice, introduce un rito speciale per il contenzioso in materia di lavori, servizi e forniture, il quale è delineato sulla scorta dell’attuale articolo 23-bis della legge TAR ed è connotato da una più rapida scansione processuale. L'articolo 245 così come modificato prevede che gli atti delle procedure di affidamento siano impugnabili esclusivamente con ricorso al giudice amministrativo, restando dunque soppressa la facoltà di impugnare gli atti con ricorso straordinario al Capo dello Stato. I commi 2 e seguenti dell'articolo 245 disciplinano poi nel dettaglio il rito immediato, affrontando le questioni relative agli atti impugnabili, termini e relativa decorrenza, immediatezza del giudizio, tutela cautelare, appello ed impugnazioni. Si sofferma poi sull'articolo 9, il quale detta ulteriori disposizioni processuali in caso di impugnazione dell'aggiudicazione definitiva. Conformemente alle indicazioni della direttiva comunitaria, in caso di effettiva proposizione di un ricorso giurisdizionale lo standstill period diventa preclusione alla stipulazione del contratto in attesa della pronuncia del giudice, in sede cautelare o di merito. L’operatività della preclusione è comunque ancorata ad alcuni presupposti. Illustra quindi l'articolo 10, il quale, inserendo nel codice l'articolo 245-ter, disciplina la privazione degli effetti del contratto e le sanzioni alternative. La norma affida la pronuncia sulla privazione degli effetti del contratto, sulla sua decorrenza effettiva e sull’applicazione di sanzioni alternative alla valutazione in sede di bilanciamento degli interessi coinvolti dall’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. I commi 11 e successivi, da un lato, disciplinano le sanzioni alternative, le quali si configurano come sanzioni "processuali" irrogate dall'autorità giudiziaria impugnabili quindi solo con i mezzi di impugnazione propri della sentenza e, dall'altro, fissano i principi in tema di modalità di pagamento, di destinazione e di utilizzo dei proventi delle sanzioni stesse.Sottolinea poi come ulteriori disposizioni processuali in caso di azione volta alla privazione di effetti del contratto già stipulato siano dettate anche dall'articolo 11. Dopo aver evidenziato come per ragioni di coordinamento degli istituti processuali siano state apportate dall'articolo 12 talune modifiche anche all'articolo 246 del codice, in materia di infrastrutture strategiche, si sofferma sull'articolo 13, il quale disciplina gli obblighi di comunicazione e di informazione alla Commissione dell'Unione europea da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in ordine alle procedure di ricorso. Il presidente BERSELLI, accedendo alla richiesta del relatore Zanetta, propone di procedere all'audizione in sede di Ufficio di Presidenza delle Commissioni riunite, integrato dai rappresentanti dei Gruppi, da convocarsi per martedì 19 gennaio 2010, alle ore 13,30, dei rappresentanti dell'Associazione Imprese Generali (AGI), dell'Istituto Grandi Infrastrutture (IGI) e dell'Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE). Le Commissioni riunite convengono. La seduta termina alle ore 16,45.
... l’articolo 7 dello schema di decreto, rubricato "Informativa in ordine all'intento di proporrericorso giurisdizionale", introduce una sorta di procedimento precontenzioso che l'operatoreeconomico intenzionato a presentare ricorso giurisdizionale dovrebbe avviare presso lastazione appaltante con una comunicazione contenente una sintetica e sommaria indicazionedei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio. La stazione appaltante, nel termine di 20 giorni, adotta, se ritiene opportuno, atti in autotutela odispone il non luogo a provvedere, informando l'operatore economico. La notificadell'intenzione di proporre ricorso è facoltativa, non sospende il termine di 30 gg perl'impugnazione del provvedimento lesivo e viene valutata solo ai fini della condanna alpagamento delle spese processuali e del risarcimento del danno.Pur non entrando nel merito del presente istituto che, previsto come facoltativo dalla direttiva,il legislatore della delega ha deciso di introdurre, si evidenzia una chiara mancanza dicoordinamento tra la nuova disciplina e quanto previsto all'art. 6, c. 7, I. n) del codice, che haintrodotto il procedimento precontenzioso di fronte all'Autorità. Anzitutto sarebbe opportuno che il termine per adire l’Amministrazione o l’Autorità siaampliato in ragione di ricercare la possibilità affinché i due destinatari del ricorso abbiano ilnaturale tempo per adottare i provvedimenti di competenza: autotutela o parere di precontenzioso... Bruno E.G. Fuoco Manuale dell'autotutela decisoria nei procedimenti di evidenza pubblica.Guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara
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