Massime

La conferma si ha quando un’Autorità Amministrativa ribadisce una precedente determinazione, riproducendone eventualmente il contenuto, non innovando l’atto cui si riferisce, ma limitandosi a conservarne gli effetti.
In dottrina si è soliti distinguere la conferma propria dalla conferma impropria: si ha la prima qualora in base a una nuova istruttoria venga adottato un nuovo provvedimento; si ha invece la seconda quando l’atto successivamente adottato è meramente confermativo del precedente, difettando una nuova istruttoria.

L’istituto della conversione richiede che l’atto posto in essere sia unico e con una ben determinata connotazione; che risulti privo di taluni requisiti sostanziali e/o formali; che possa essere convertito in un atto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, capace di conseguire lo stesso scopo perseguito dal soggetto, e si distingue comunemente fra conversione – provvedimento, che si ha qualora la P.A., consapevole dell’invalidità che inficia il proprio atto, emani un nuovo provvedimento di diverso tipo, i cui elementi siano gli stessi del precedente, e conversione – interpretazione, posto che la conversione può operarsi anche in sede di applicazione dell’atto, effettuata dall’interprete o dall’Autorità Giurisdizionale

L’atto nullo non é sicuramente suscettibile di alcuna sanatoria né di convalida, ma tutt’al più potrà essere oggetto di conversione in un atto di altro tipo.
Diversamente dall’atto nullo, quello annullabile, pur essendo invalido, è idoneo a produrre effetti giuridici e potrà pertanto essere sanato e mantenuto in vita.

Mentre attraverso le figure conservative si tende a rendere l’atto amministrativo inattaccabile dai ricorsi giurisdizionali, attraverso la cd. convalescenza dell’atto amministrativo l’Autorità amministrativa – nell’ambito del potere di autotutela – adotta statuizioni volte a porre rimedio all’invalidità eventualmente riscontrata negli atti, eliminando il vizio che inficia gli stessi.
Rientrano nel novero della cd. convalescenza dell’atto amministrativo la convalida, e la ratifica (vi è la sanatoria che esula dalla causa).

La convalida è una manifestazione di volontà emessa dalla stessa autorità amministrativa che ha emanato l’atto invalido intesa a eliminare il vizio che ha inficiato l’atto. La possibilità di convalida dell’atto annullabile è ora espressamente sancita dalla legge n. 15/05 di riforma della legge n.241/1990, laddove all’art. 21 nonies, comma 2, prevede la facoltà di convalidare il provvedimento annullabile, alla presenza di ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole.
La convalida amministrativa non esclude la possibilità di ritiro da parte della P.A. della stessa convalida per esigenze prioritarie di interesse pubblico e in tal caso, l’eventuale annullamento dell’atto di convalida non determina anche l’annullamento dell’atto convalidato.

La ratifica è invece una species del genus della convalida e consiste nel sanare l’atto viziato da incompetenza relativa, in quanto l’incompetenza assoluta comporta la nullità totale dell’atto come adottato. La ratifica si sostanzia nell’appropriazione di un atto emesso da un organo incompetente da parte dell’organo competente.

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TAR VE 2008 n. 1736

- Ric. n. 446/2007 Sent 1736/08- REPUBBLICA ITALIANA- IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda Sezione, con l’intervento dei signori magistrati:
Claudio Rovis Presidente f.f.
Riccardo Savoia Consigliere, relatore
Marina Perrelli Referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 446/2007 proposto da Gianfranco Gatto, rappresentato e difeso dall’ avv. Emanuele Gatto e Franco Zambelli con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Venezia-Mestre, v. Cavallotti, 22;
CONTRO
L’Ente Parco Naturale Regionale del Fiume Sile, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Primo Michielan con domicilio eletto presso la segreteria del TAR a‘ sensi dell’art.35 del R.D. 26.6.1924, n.1054;
e contro
la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Province di Venezia- Belluno- Padova- Treviso in persona del Soprintendente p.t., il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, con domicilio ex lege nella sua sede di Palazzo Reale S.Marco 63;
nonché contro
il Comune di Vedelago, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
notiziandone
la Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;
PER
l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione:
della comunicazione n. 41 dell’8.1.2007 del Presidente dell’ Ente Parco Naturale Regionale del Fiume Sile di diniego di autorizzazione paesaggistica;
delle note dell’ Ente Parco Naturale Regionale del Fiume Sile n.820 del 27.3.2006, 1178 del 6.5.2006, 1603 del 19.6.06;
della delibera del Consiglio dell’ Ente Parco Naturale Regionale del Fiume Sile n. 10 dell’8.6.2004 di riadozione del Piano ambientale e delle NTA dell’Ente Parco del Fiume Sile;
del provvedimento di presa d’atto 16.1.2007 della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Province di Venezia- Belluno- Padova- Treviso ;
del provvedimento comunale 8.2.07 di diniego di rilascio di autorizzazione edilizia;
e condanna dell’Ente Parco al risarcimento del danno
nonché con motivi aggiunti
per l’annullamento del provvedimento dell’Ente Parco Naturale Regionale del Fiume Sile 30.3.2007 di convalida e conferma del diniego di autorizzazione paesaggistica già adottato.
Visto il ricorso, notificato e depositato presso la Segreteria , con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato, depositato il 28.3.2007 e dell’Ente Parco , depositato il 30.3.2007 ;
visti i motivi aggiunti depositati il 7.5.2007;
Viste le memorie depositate dalle parti costituite e gli atti tutti di causa;
Uditi alla camera di consiglio del 24 gennaio 2008, - relatore il Consigliere Riccardo Savoia -, i procuratori delle parti costituite come da verbale d’udienza;
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Espone il ricorrente di aver richiesto con domanda al Comune di essere autorizzato all’esecuzione di lavori di ampliamento per adeguamento igienico sanitario di un’abitazione di sua proprietà, già esistente, sita in Comune di Vedelago e presente all’interno del Parco Naturale del Fiume Sile, ottenendo il parere favorevole con prescrizioni della CEC con verbale 9.11.2005, n. 13.
1.1 In data 15.11.2005 su impulso del Comune è pervenuta la richiesta di autorizzazione paesaggistica all’ Ente Parco Naturale Regionale del Fiume Sile (in seguito Ente Parco), che con nota 2.11.2005 ha comunicato l’avvio del procedimento, fissandone la conclusione in giorni 60, precisando che decorso invano tale termine si sarebbe potuto attivare il procedimento sostitutivo ex art. 159, comma 4 del Dlgs. N. 42/04, con obbligo da parte della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Province di Venezia- Belluno- Padova- Treviso, ( nel prosieguo: la Soprintendenza) di pronuncia entro 60 giorni dal ricevimento della richiesta.
Dunque il termine spirava il 21.1.06 senza alcuna pronuncia o richiesta di integrazione documentale, che, invece, avveniva il 27.3.06, relativamente alla elaborazione di una relazione di valutazione di incidenza ambientale, rilevando inoltre per la parte agronomica l’assenza di residenzialità del fabbricato.
1.2 Il ricorrente pur ritenendo tardiva e inammissibile la richiesta, produceva la predetta relazione, dalla quale si evinceva la assenza di compromissione del sito, in data 5.4.2006.
L’Ente Parco tuttavia con nota del 6.5.06 chiedeva al ricorrente e al Comune di inviare certificato di destinazione urbanistica dell’edificio da cui si evidenziasse l’eventuale pregressa residenzialità dell’immobile, precisando che in attesa la pratica restava sospesa.
Con ulteriore nota del 19.6.2006 l’Ente sospendeva ancora i termini in attesa dell’espressione di parere legale.
1.3 Il ricorrente allora in data 15.9.06 inviava alla Soprintendenza richiesta di intervento sostitutivo, depositando il 19.9.06 successivo il parere favorevole della Commissione edilizia comunale.
Il Soprintendente chiedeva all’Ente Parco con nota 2.10.06 le ragioni dell’inerzia .
Con nota del 16.10 l’ente replicava che l’autorizzazione paesaggistica non sarebbe stata ancora rilasciata essendo controversa l’interpretazione della norma del piano ambientale, pregando la Soprintendenza nelle more della pronuncia del richiesto parere legale di sospendere il procedimento.
Detta nota veniva trasmessa al ricorrente, il quale con nota 30.11.2006 inviata all’Ente Parco e alla Soprintendenza rilevava la tardività delle pronunce e l’aggravamento del procedimento.
In data 13.12.2006 la Soprintendenza disponeva per il 15.12, data indicata dal ricorrente, un sopralluogo, poi rinviato- e mai effettuato- per indisponibilità sopravvenuta dei tecnici soprindentizi.
Conseguentemente il ricorrente con nota 9.1.07 chiedeva alla Soprintendenza l’adozione del provvedimento, essendo anche per essa ormai spirato il termine di legge.
1.4 A questo punto giungeva la decisione negativa dell’Ente Parco 8.1.07 pervenuta il 10.1 successivo; con nota del 16.1 la Soprintendenza prendeva atto del parere non favorevole e con lettera del 8.2.07 il Comune negava l’autorizzazione edilizia.
2. Il ricorrente impugnava l’atto dell’Ente Parco con il ricorso in epigrafe, deducendo, tra l’altro, l’incompetenza, essendo stato adottato dal Presidente e non dal Direttore; l’Ente Parco adottava allora un atto 30.3.2007 definito di conferma e convalida del precedente diniego, impugnato con motivi aggiunti.
3. Il ricorrente deduce, oltre alla predetta incompetenza, la violazione dell’art. 159 del Dlgs. N. 42/04, della perentorietà del termine, carenza assoluta di potere, invalidità derivata, violazione dell’art. 2 della L. 241/90, violazione dell’art. 18 della legge regionale n. 40/84, tardività del parere, formazione del silenzio assenso, contraddittorietà e perplessità, carenza di motivazione, violazione della legge istitutiva del Parco regionale del Sile, n. 8/91, artt. 1,2,3 e 4, dell’art. 37 delle vigenti NTA del Piano, ambientale, eccesso di potere per contraddittorietà e disparità di trattamento.
3.1 Sul provvedimento di presa d’atto della Soprintendenza deduce violazione dell’art. 159 citato, carenza assoluta di potere, tardività, vizio della funzione, sviamento, violazione dell’art. 3 L. n. 241/90.
3.2 Invece nei confronti del diniego comunale deduce violazione dell’art. 146 , comma 9 del Dlgs. n. 42/2004 e dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, carenza e inadeguatezza della motivazione, contraddittorietà, e invalidità derivata.
3.3 Nei confronti della delibera dell’Ente Parco n. 10 dell’8.6.2004 deduce l’illegittimità dell’art. 10 bis delle NTA per violazione degli artt. 2, 3, e 4 della legge regionale n. 8/91, contraddittorietà e perplessità.
Il ricorrente concludeva per l’annullamento degli atti indicati e la condanna delle resistenti al risarcimento del danno.
3.4 Nei motivi aggiunti si deduce la carenza assoluta di potere, posto che l’Ente Parco, scaduto il termine di legge, avrebbe perso il potere di adozione dell’atto di secondo grado, per consumazione della potestas decidendi.
3.5 Si costituivano la Soprintendenza deducendo l’inammissibilità del ricorso per mancanza nell’atto impugnato di alcun carattere provvedimentale limitandosi a una mera presa d’atto dell’operato dell’Ente Parco, e l’Ente stesso, che instava per la reiezione nel merito.
Depositate memorie e documenti, all’odierna udienza, dopo discussione la causa è passata in decisione.
DIRITTO
4. La questione è nella sua complessità così riassumibile: il richiedente chiede l’ampliamento di un fabbricato insistente in area di Parco del Fiume Sile ; la commissione edilizia approva il progetto a condizione che fosse dimostrata la residenzialità del fabbricato, tenuto conto che all’ufficio anagrafe del comune non risultava fosse mai stato abitato.
La pratica viene trasmessa all’Ente Parco che comunica l’avvio del procedimento e la conclusione entro 60 giorni, richiedendo, scaduto tale termine, integrazioni documentali – due volte - e sospendendo una terza volta il procedimento per necessità di acquisire un parere legale in ordine all’interpretazione del nuovo articolo 10 bis delle NTA del Piano Ambientale, adottato con delibera del 2004.
Il richiedente avvia allora la procedura sostitutiva rivolgendosi alla Soprintendenza che, dopo aver chiesto all’Ente Parco le ragioni dell’inerzia, e disposto un sopralluogo mai effettuato, prende atto del diniego medio tempore adottato; conseguentemente il comune nega l’autorizzazione edilizia.
L’Ente Parco adotta poi un atto di convalida e conferma da parte del Direttore, presumibilmente per superare la censura di incompetenza, attesa l’adozione del precedente diniego da parte del Presidente dell’ente.
Detto atto di secondo grado viene gravato con motivi aggiunti, deducendosene la adozione in carenza di potere.
4.1 La costruzione del ricorrente è tutto sommato pienamente comprensibile: una volta spirato il termine per l’adozione del provvedimento richiesto, scatta la procedura sostitutiva con duplice effetto: l’impossibilità dell’organo sostituito di adozione dell’atto originariamente richiesto, per consumazione del potere, e, per la medesima ragione, e a fortori, l’impossibilità di adozione di atti di secondo grado sul proprio atto adottato in carenza di potere.
5. Anzitutto deve essere esaminata la questione sull’ammissibilità di adozione da parte dell’Ente Parco dell’atto di secondo grado impugnato con motivi aggiunti, che , ove acclarata, comporterebbe lo spostamento dello scrutinio di legittimità su tale ultimo atto e non su quello originariamente impugnato.
Il provvedimento 30.3.2007 n. 911 viene definito di conferma e convalida: “ritenuto di confermare e per quanto di ragione convalidate il Parere del presidente dell’Ente Parco… onde non indebitamente violare la fondamentale distinzione ra funzioni di indirizzo e compiti gestionali” ed è adottato dal Direttore dell’Ente.
E’ chiaro il senso e anche la ragione del provvedimento, ritenendosi evidentemente fondata la censura di cui al ricorso di incompetenza del Presidente proprio perché trattandosi di atto di gestione il diniego sarebbe dovuto essere adottato dal Direttore; a una prima difesa sull’inapplicabilità del T.U. 267/00, è stato forse ritenuto più corretto riadattare il medesimo atto sanandone i vizi di incompetenza.
5.1 La conferma si ha quando un’Autorità Amministrativa ribadisce una precedente determinazione, riproducendone eventualmente il contenuto, non innovando l’atto cui si riferisce, ma limitandosi a conservarne gli effetti.
In dottrina si è soliti distinguere la conferma propria dalla conferma impropria: si ha la prima qualora in base a una nuova istruttoria venga adottato un nuovo provvedimento; si ha invece la seconda quando l’atto successivamente adottato è meramente confermativo del precedente, difettando una nuova istruttoria.
Ma sul punto non esistendo questioni sulla tardività dell’impugnazione del nuovo diniego non occorre soffermarsi, rilevando la distinzione tra atto di conferma e atto meramente confermativo solo laddove si controverta in ordine all’ammissibilità e tempestività dell’impugnazione in caso di atto ,appunto, meramente confermativo.
Basti ricordare come per poter considerare l’atto adottato alla stregua di una vera e propria conferma sia necessario un completo esame della fattispecie, mentre si considera atto meramente confermativo quello che, senza alcuna nuova valutazione, richiama un precedente provvedimento, limitandosi a dichiarare l’esistenza del pregresso provvedimento, senza alcuna nuova istruttoria e senza alcun nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto già considerati in precedenza.
E’ evidente allora che un atto non può considerarsi meramente confermativo (e come tale non impugnabile) allorquando, pur giungendo alla medesima conclusione di un atto precedente, venga adottato in base a situazione i cui termini risultino modificati in diritto o in fatto, ovvero in base a un completo riesame della situazione stessa.
L’istituto della conversione richiede che l’atto posto in essere sia unico e con una ben determinata connotazione; che risulti privo di taluni requisiti sostanziali e/o formali; che possa essere convertito in un atto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, capace di conseguire lo stesso scopo perseguito dal soggetto, e si distingue comunemente fra conversione – provvedimento, che si ha qualora la P.A., consapevole dell’invalidità che inficia il proprio atto, emani un nuovo provvedimento di diverso tipo, i cui elementi siano gli stessi del precedente, e conversione – interpretazione, posto che la conversione può operarsi anche in sede di applicazione dell’atto, effettuata dall’interprete o dall’Autorità Giurisdizionale.
E’ il caso di ricordare come l’atto nullo, che si definisce tale perché manca di un elemento essenziale (soggetto, oggetto, volontà, forma), non producendo alcun effetto, si consideri giuridicamente inesistente.
L’atto nullo allora non é sicuramente suscettibile di alcuna sanatoria né di convalida, ma tutt’al più potrà essere oggetto di conversione in un atto di altro tipo.
Diversamente dall’atto nullo, quello annullabile, pur essendo invalido, è idoneo a produrre effetti giuridici e potrà pertanto essere sanato e mantenuto in vita.
Orbene, mentre attraverso le figure conservative sin qui ricordate si tende a rendere l’atto amministrativo inattaccabile dai ricorsi giurisdizionali, attraverso la cd. convalescenza dell’atto amministrativo l’Autorità amministrativa – nell’ambito del potere di autotutela – adotta statuizioni volte a porre rimedio all’invalidità eventualmente riscontrata negli atti, eliminando il vizio che inficia gli stessi.
Rientrano nel novero della cd. convalescenza dell’atto amministrativo la convalida, e la ratifica ( vi è la sanatoria, ma esula dalla presente causa).
La convalida è una manifestazione di volontà emessa dalla stessa autorità amministrativa che ha emanato l’atto invalido intesa a eliminare il vizio che ha inficiato l’atto.
L’Amministrazione adotta un nuovo provvedimento, con cui si vanno a integrare le ragioni invalidanti dell’atto convalidato, che dovrà essere specificatamente individuato nel provvedimento di convalida.
E’ possibile convalidare solo gli atti annullabili per vizi di legittimità (difetto di forma, incompetenza) e non anche gli atti nulli o inesistenti.
La possibilità di convalida dell’atto annullabile è ora espressamente sancita dalla legge n. 15/05 di riforma della legge n.241/1990, laddove all’art. 21 nonies, comma 2, prevede la facoltà di convalidare il provvedimento annullabile, alla presenza di ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole.
Tuttavia il potere della P.A. di convalidare un atto amministrativo viziato era già espressamente previsto a livello normativo proprio solo con riguardo al vizio di incompetenza (art. 6 della legge n. 249 del 18.3.1968).
Tale disposizione riconosceva che, anche in pendenza di gravame in sede giurisdizionale, l’organo competente poteva “appropriarsi” dell’atto emesso dall’organo incompetente mediante apposita delibera di convalida.
La giurisprudenza riteneva che tale regola non fosse estensibile ai vizi diversi dall’incompetenza, per i quali pertanto non era consentito all’Amministrazione di procedere alla sanatoria provvedimentale di una determinazione amministrativa ritualmente impugnata in sede giurisdizionale, posto che altrimenti l’Amministrazione avrebbe finito con l’eludere le garanzie poste a tutela del cittadino leso dal provvedimento e avrebbe frustrato l’interesse del ricorrente ad ottenere una decisione di annullamento del provvedimento viziato.
Solo con riferimento al vizio di incompetenza la legge espressamente consentiva la convalida retroattiva in pendenza di giudizio; nel silenzio della legge, con riguardo agli altri vizi si escludeva la possibilità della convalida in corso di giudizio: possibilità che ora – con l’introduzione di una previsione generale del potere di convalida da parte dell’Amministrazione – sembrerebbe estesa anche ai vizi diversi da quello di incompetenza relativa.
La convalida amministrativa non esclude la possibilità di ritiro da parte della P.A. della stessa convalida per esigenze prioritarie di interesse pubblico e in tal caso, l’eventuale annullamento dell’atto di convalida non determina anche l’annullamento dell’atto convalidato.
La ratifica è invece una species del genus della convalida e consiste nel sanare l’atto viziato da incompetenza relativa, in quanto l’incompetenza assoluta comporta la nullità totale dell’atto come adottato.
La ratifica si sostanzia nell’appropriazione di un atto emesso da un organo incompetente da parte dell’organo competente.
Per giurisprudenza costante, nel convalidare gli effetti di un provvedimento viziato dalla sola incompetenza, è sufficiente l’intento dell’organo amministrativo competente di condividere il contenuto dell’atto e i presupposti sottostanti alla sua emanazione, senza reiterare il procedimento o rinnovare la motivazione.
Anche per la ratifica come per la convalida, occorre l’esatta indicazione dell’atto da ratificare e il vizio che lo inficia, che in questo caso è sempre e comunque l’incompetenza relativa.
6. Applicando i ricordati principi al caso di specie si osserva come l’istituto pertinente sarebbe stato quello della ratifica, volto a sanare la mancanza di legittimazione del soggetto adottante, posto che il contenuto dell’atto restava il medesimo, sicchè ciò che in sostanza voleva l’amministrazione era ribadire il diniego da parte del soggetto poi ritenuto competente, senza tuttavia alcuna revisione o nuova determinazione sul punto.
E infatti la censura del ricorrente non è volta a negare la astratta possibilità di convalida, bensì che essa sia avvenuta in carenza di potere, posto che ormai l’ente parco aveva perduto la competenza essendo spirato il termine assegnatogli dalla legge per l’espressione del parere.
7. Assume il ricorrente l’avvenuta formazione del silenzio assenso, da escludersi posto che in materia di tutela paesaggistica non è consentita la formazione per silentium di un intervento che incida sul bene tutelato (cfr. art.20 L.241/90), nonché per ammettersi solo in presenza di domanda completa di ogni suo elemento, laddove nella specie difettava la relazione di valutazione di incidenza ambientale.
Se certamente il ricorrente ha ragione di dolersi del mancato rispetto dei termini procedimentali, egli stesso prestando acquiescenza alle tardive richieste dell’ente parco ne ha in sostanza legittimato l’azione:
egli avrebbe dovuto una volta scaduti i 60 giorni concessi all’ente per l’adozione del parere, attivare subito la procedura sostitutiva.
8. Come è noto dispone l’art. 159 del Codice Urbani citato, L'amministrazione competente può produrre una relazione illustrativa degli accertamenti indicati dall'articolo 146, comma 5. L'autorizzazione e' rilasciata o negata entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla relativa richiesta e costituisce comunque atto distinto e presupposto della concessione edilizia o degli altri titoli legittimanti l'intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa. In caso di richiesta di integrazione documentale di accertamenti il termine e' sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 6, comma 6-bis, del decreto ministeriale 13 giugno 1994, n. 495.
Il Ministero può in ogni caso annullare, con provvedimento motivato, l'autorizzazione entro sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione.
Decorso inutilmente il termine indicato al comma 2 e' data facoltà agli interessati di richiedere l'autorizzazione alla competente soprintendenza, che si pronuncia entro il termine sessanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta. L'istanza, corredata dalla documentazione prescritta, e' presentata alla competente soprintendenza e ne e' data comunicazione alla amministrazione competente. In caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti il termine e' sospeso per una sola volta fino alla data di
ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti.
8.1 Ora, posto che il mancato esercizio del potere sostitutivo consente all’organo sostituito l’adozione del provvedimento di originaria competenza, l’ente parco ha adottato, seppur palesemente fuori termine, tale provvedimento, dopo che il ricorrente aveva diffidato la Soprintendenza all’adozione dell’atto in sostituzione, dato che anche essa aveva ormai consumato i termini procedimentali, e quest’ultima si era limitata a prendere atto del parere dell’Ente parco.
La presa d’atto si connota dunque, come un non provvedimento, nel senso che la soprintendenza, così disponendo, certifica di non aver mai avviato il procedimento sostitutivo, continuando così a permanere in capo all’ente parco la competenza all’adozione del parere.
Invece, una volta scaduti i doppi termini – per l’Ente Parco e per la Soprintendenza - il ricorrente avrebbe dovuto attivare l’organo competente all’adozione del provvedimento finale, ai sensi dell’art.146 del TU a mente del quale in caso di mancata adozione del parere provvede direttamente l’organo: “Il soprintendente comunica il parere entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla data di ricezione della proposta di cui al comma 7. Decorso inutilmente il termine per l'acquisizione del parere, l'amministrazione competente assume comunque le determinazioni in merito alla domanda di autorizzazione.”
Quindi il ricorrente, certo nella lodevole aspettativa di positiva definizione della pratica non può poi dolersi delle richieste integrative tardive, alle quali appunto ha prestato acquiescenza fornendo la documentazione richiesta.
9. Tuttavia il diniego è correttamente fondato sulla inesistenza della condizione di residenzialità dell’immobile oggetto dell’autorizzazione.
Infatti la disposizione di cui all’art.10 bis delle NTA del Piano, laddove ammette la possibilità di edificazione per esigenze igienico-funzionali dell’abitazione- oggi stralciata nel vigente art.10 ter- richiama gli interventi ex art. 4 e 7 della L.R. n. 24/85, e su tale disposizione la giurisprudenza della sezione ha ripetutamente affermato il principio secondo cui per abitazione debba intendersi non la astratta possibilità del bene bensì la sua concreta destinazione funzionale ( si veda la sentenza n.330/07 della sezione).
Premesso che non è fondata la censura sull’illegittimità di tale disposizione, posto che la finalità di recupero deve essere contemperata con le esigenze di tutela del paesaggio, sicchè è ben ammissibile una lettura restrittiva delle possibilità di edificazione in zona vincolata, risulta agli atti come già dal 1970 l’edificio de quo non fosse più utilizzato con tale funzione,( con la conseguenza che,
posta dunque l’insussistenza del requisito legittimante l’accoglimento della domanda, non può nemmeno essersi formato sulla stessa il dedotto silenzio assenso, il quale, come detto, presuppone la esistenza di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi).
Pertanto l’illegittimo protrarsi dell’istruttoria con evidente violazione del termine del procedimento mediante la reiterazione dell’unica sospensione consentita non si è tradotta in alcuna violazione, attesa la accertata carenza del requisito oggettivo.
10. Il ricorrente svolge poi motivi autonomi in relazione al diniego comunale che sarebbe motivato per relationem, deducendo in primo luogo la violazione dell’art.10 bis della legge n.241/90.
Il rilievo è privo di pregio, trattandosi di parere che per la sua caratteristica costituisce necessitato arresto procedimentale, non consentendosi sul punto alcuna valutazione diversa da parte dell’organo competente.
Quanto alla censura relativa al mancato esame di profili diversi da quelli attinenti alla tutela ambientale, deve osservarsi al contrario che il Comune in sede di parere della Commissione edilizia aveva rilevato la necessità di acquisizione di chiarimenti in ordine alla residenzialità dell’edificio, evidentemente concordando implicitamente con l’assunto negatorio della qualifica contenuto nel parere dell’ente parco; in altri termini il Comune ben avrebbe potuto esprimere diverse considerazioni proprio in ordine alla parte provvedimentale di competenza: non averlo fatto non implica necessariamente la illegittimità del provvedimento di diniego che si limita a richiamare le considerazioni espresse dall’Ente Parco.
11. In definitiva il ricorso principale deve essere dichiarato parzialmente improcedibile, quanto alla censura di incompetenza, per avvenuta sostituzione dell’atto impugnato con altro atto lesivo impugnato con il ricorso aggiunto, che deve essere respinto, per ciò che attiene ai provvedimenti del Comune e dell’Ente Parco e dichiarato inammissibile quanto alla presa d’atto della Soprintendenza attesone il carattere non provvedimentale.
Attesa la complessità delle questioni si ritiene equo compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, dichiara pazialmente improcedibile il ricorso originario, e respinge quello aggiunto,che dichiara inammissibile nei confronti del provvedimento di presa d’atto 16.1.2007 della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Province di Venezia- Belluno- Padova- Treviso.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 24 gennaio 2008.

.T.A.R. Veneto – II Sezione n.r.g. 446/2007

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