Massime

Va rilevato che la giurisprudenza unanime ha costantemente escluso che le istanze volte a sollecitare il potere di autotutela, nelle sue varie manifestazioni, siano idonee a far sorgere l’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione.

La legge n. 15/2005, nel modificare la legge n. 241/1990, con la previsione di alcune specifiche regole in materia di procedimenti di autotutela, ha confermato il carattere officioso di tale attività procedimentale di secondo grado.

Alcuni indirizzi interpretativi, meno consolidati, hanno ammesso in particolarissime circostanze fattuali, la sussistenza dell’obbligo di provvedere dell’amministrazione, anche a fronte di mere richieste sollecitatorie degli interessati. Si tratta, di ipotesi ben delimitate ed eccezionali, contrassegnate dalla presenza di note qualificanti, come la disparità palese tra situazioni analoghe, o l’ingiustizia della situazione esposta dal ricorrente, che richiede il doveroso intervento correttivo dell’amministrazione.

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Consiglio di Stato Sezione V Sentenza del 8 ottobre 2008, n. 4939

REPUBBLICA ITALIANA N. 4939/08 REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 5434 REG:RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5434/2006, proposto dal Sig. Benito Palermo, rappresentato e difeso dall'Avvocato Antonino Pellicanò ed elettivamente domiciliato in Roma, piazzale Belle Arti n. 8;

appellante

CONTRO

La Regione Calabria, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocato Benito Spanti ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio dell’avv. Fabio Cruscuolo, n.86;

appellata

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, n. 872, pubblicata in data 20 giugno 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla camera di consiglio del 17 ottobre 2006, il Consigliere Marco Lipari;

Udito l’Avvocato Pellicanò;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dal Sig. Benito Palermo, attuale appellante, contro il silenzio-rifiuto serbato dalla Regione Calabria nei riguardi della domanda di revisione dell’inquadramento nella sesta qualifica funzionale, formulata dall’interessato.
L’appellante contesta la pronuncia di primo grado, riproponendo le censure disattese dal tribunale.
La Regione appellata resiste al gravame.
DIRITTO

Il Sig. B. P. , attuale appellante e ricorrente in primo grado, è dipendente della Regione Calabria, inquadrato nella qualifica funzionale di “Istruttore – liv. 6° - livello economico differenziato (L.E.D., consistente nell’attribuzione del 40% del trattamento retributivo spettante al 7° livello)”, ai sensi della legge regionale n. 34 del 22 novembre 1984.
In data 25 luglio 1994, l’appellante proponeva un’istanza all’amministrazione di appartenenza, diretta ad ottenere l’inquadramento nel superiore livello 8°, deducendo di avere svolto “da sempre” (quanto meno dal 1 gennaio 1983), sulla base di appositi ordini di servizio, mansioni superiori rispetto alla qualifica, originariamente attribuita, di istruttore. In particolare, l’interessato affermava di essere stato incaricato, con ripetuti atti formali, di espletare le funzioni tipicamente spettanti alla figura professionale di “architetto capo”, rientrante in una qualifica superiore (8° livello). Particolarmente significativi, a suo dire, erano stati gli ordini di servizio prot. N. 1054 del Capo dell’Ufficio Speciale (datato 30 dicembre 1983), nonché l’ordine di servizio prot. N. 3253 del 6 settembre 1994, entrambi riferiti alla attribuzione della responsabilità della organizzazione del Settore Archivio.
A fronte della mancata adozione di provvedimenti espressi dell’amministrazione in ordine all’istanza proposta, l’interessato proponeva ricorso al competente tribunale amministrativo regionale, diretto ad accertare l’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione.
L’appellante, riproponendo in questo grado, le tesi difensive articolate con il ricorso introduttivo, contesta gli argomenti disattesi dal giudice di primo grado, incentrati sulla riscontrata insussistenza dell’obbligo di provvedere sulle richieste dirette alla revisione, in via di autotutela, dei provvedimenti autoritativi di inquadramento dei dipendenti pubblici, adottati nell’ambito dell’ordinamento – pubblicistico ed autoritativo - esistente all’epoca dei fatti all’origine della controversia, non ancora caratterizzato dalla piena attuazione dei principi di privatizzazione del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione.
L’appellante sostiene che il tribunale non avrebbe applicato correttamente il principio espresso dalla giurisprudenza amministrativa (anche prima dell’introduzione del nuovo articolo 21-bis della legge n. 1034/1971 e della modifica introdotta dal decreto legge n. 35/2005 all’articolo 2 della legge n. 241/1990), secondo cui il giudice chiamato a decidere il ricorso contro il silenzio rifiuto non deve limitarsi a verificare la sussistenza astratta dell’obbligo di provvedere sull’istanza dell’interessato, ma può stabilire, in concreto, la fondatezza sostanziale della pretesa fatta valere in giudizio.
A dire dell’appellante, seguendo questa esatta prospettiva, sarebbe inevitabile affermare l’illegittimità del silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione e il conseguente obbligo di procedere all’attribuzione di una nuova e più elevata qualifica, alla luce del documentato svolgimento di mansioni più elevate rispetto alla qualifica formalmente attribuita. In base a tali elementi, non avrebbe alcun senso concentrare l’indagine sulla sussistenza astratta dell’obbligo di provvedere all’esercizio del potere di autotutela, diventando decisivo l’accertamento del rapporto giuridico di pubblico impiego, in relazione all’esatto inquadramento giuridico ed economico spettante ala dipendente.
L’impostazione indicata dall’appellante deve essere condivisa solo in parte, e, in ogni caso, anche se seguita, non potrebbe portare all’accoglimento della domanda proposta nel presente giudizio.
È vero, infatti, che un consistente indirizzo interpretativo ritiene che il giudizio in materia di silenzio miri, in ultima analisi, ad accertare l’effettiva consistenza del rapporto controverso, e la concreta spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto dall’interessato. Questa linea ermeneutica è ora positivamente tradotta nella nuova formulazione dell’articolo 2, comma 5, della legge n. 241/1990, (come sostituito dall'art. 3, comma 6-bis, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, L. 14 maggio 2005, n. 80), secondo la quale “5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.
La norma presenta natura processuale, nella parte in cui definisce il contenuto dei poteri di cognizione e di decisione del giudice amministrativo ed è pertanto applicabile anche nella presenta controversia, nonostante l’istanza rivolta all’amministrazione sia stata proposta nel 1994 e il ricorso sia stato notificato nel 1995.
A parere della Sezione, poi, la natura processuale della norma va riconosciuta anche rispetto alla previsione concernente la superfluità della previa diffida a provvedere. Il nuovo articolo 2, infatti, ha il dichiarato scopo di superare il precedente assetto normativo (di prevalente derivazione giurisprudenziale), secondo cui l’azione contro il silenzio era subordinata all’attivazione dell’apposito meccanismo di diffida a provvedere. Seguendo un certo filone ermeneutico, invece, la diffida e la conseguente inerzia dell’amministrazione costituirebbero elementi di una complessa fattispecie rilevante sul piano sostanziale. Questa concezione “attizia” del silenzio rifiuto rappresenterebbe la giustificazione sistematica della struttura impugnatoria del giudizio e della necessità – tradizionalmente affermata dalla giurisprudenza - di rispettare il termine decadenziale di proposizione del ricorso, decorrente dalla formazione del silenzio.
Senza approfondire ulteriormente, in questa sede, il tema della natura giuridica del silenzio – rifiuto, la Sezione si limita ad osservare che, sul piano letterale, l’articolo 2 connette la diffida alla proponibilità del ricorso, evidenziando la rilevanza essenzialmente processuale dell’atto, che si riverbera sulla valutazione di ammissibilità del ricorso, prima condizionata alla preventiva formale notifica di un atto di messa in mora dell’amministrazione tenuta a provvedere. Quindi, l’innovazione legislativa, per la sua dichiarata valenza processuale, opera anche nei riguardi dei giudizi in corso, ancorché originati da ricorsi che avrebbero dovuto qualificarsi come inammissibili alla stregua della normativa previgente.
Nella presente controversia, pertanto, la questione dell’ammissibilità del ricorso di primo grado, valutabile d’ufficio anche in grado di appello, perché non ha formato oggetto di apposita statuizione esplicita da parte del tribunale, deve essere risolta nel senso della ritualità della domanda introduttiva del giudizio, ancorché non preceduta dalla diffida all’amministrazione.
Ne deriva, inoltre, che, anche nel presente giudizio, deve trovare applicazione la regola, pure essa di natura processuale, che definisce i poteri di cognizione e di decisione del giudice amministrativo, facendo riferimento alla fondatezza della pretesa sostanziale azionata dal ricorrente.
Ciò chiarito, per quanto rileva ai fini della decisione dell’appello in esame, vanno svolte alcune osservazioni relative alla portata del potere-dovere di conoscere la fondatezza sostanziale della pretesa, introdotto dal nuovo articolo 2 della legge n. 241/1990.
In primo luogo, l’uso dell’espressione verbale “può conoscere” sembra indicare con chiarezza che la valutazione del merito dell’istanza non è sempre imposta al giudice, ma va svolta solo in presenza di particolari circostanze. Non si tratta, evidentemente, di una valutazione arbitraria rimessa alla scelta del giudice, ma di un potere di cognizione correlato, essenzialmente, al tasso di vincolatività o discrezionalità presente nell’attività amministrativa considerata, anche in funzione della necessità, o meno, di compiere accertamenti istruttori o apprezzamenti dell’interesse pubblico, non surrogabili dall’intervento sostitutivo del giudice.
In secondo luogo, in relazione alle circostanze della singola fattispecie, il giudizio sulla fondatezza della pretesa sostanziale può essere compiuto tanto per “arricchire” la pronuncia favorevole al ricorrente di un contenuto ulteriore, compiutamente satisfattivo dell’interesse fatto valere in giudizio, quanto per accertare l’inconsistenza della pretesa fatta valere dall’interessato, così come essa risulta definita all’esito dell’istruttoria compiuta dal giudice. Infatti, secondo il consolidato indirizzo della giurisprudenza, non avrebbe alcuna utilità accertare l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento espresso, qualora sia positivamente accertata la non spettanza del vantaggio richiesto.
In terzo luogo, l’ampliamento del potere di cognizione e di decisione del giudice, esteso alla valutazione di fondatezza della pretesa, si deve innestare sempre in un giudizio che mira ad accertare la sussistenza – o meno - dell’obbligo di provvedere sull’istanza proposta dall’interessato. In altri termini, il giudizio sulla spettanza del vantaggio collegato al provvedimento richiesto non può mai sostituire, ma solo ampliare, l’accertamento riguardante la violazione dell’obbligo di provvedere.
Quest’ultimo profilo assume particolare rilevanza in relazione alle istanze che mirano al riesame di provvedimenti diventati inoppugnabili, oppure tendono alla attivazione di procedimenti di ufficio. In tali eventualità, per poter decidere in ordine alla fondatezza, nel merito, dell’istanza proposta, occorre sempre stabilire preliminarmente se esista, o meno, un obbligo di provvedere dell’amministrazione. Altrimenti, seguendo alla lettera il ragionamento proposto dall’appellante, resterebbe di fatto elusa la previsione dei termini decadenziali di impugnazione dei provvedimenti sfavorevoli all’interessato e sarebbe vanificata la funzione propria della regola dell’inoppugnabilità degli atti non tempestivamente contestati.
Anche la pronuncia della Sezione, citata dall’appellante (12 ottobre 1999, n. 1446), afferma con chiarezza che l’estensione del giudizio sulla fondatezza della pretesa può essere operata, in determinate circostanze, solo se risulti comunque accertata la sussistenza dell’obbligo di provvedere dell’amministrazione e sempre che il silenzio “non sia preceduto da un provvedimento inoppugnabile”.
In questo quadro, allora, ai fini della decisione dell’appello, diventa necessario stabilire se l’istanza presentata a suo tempo dall’interessato sia ascrivibile, o meno, nella categoria delle richieste idonee a generare un obbligo di provvedere dell’amministrazione.
La richiesta in oggetto aveva come obiettivo la “revisione” dell’inquadramento stabilito dall’amministrazione, asseritamene doverosa in dipendenza dello svolgimento di mansioni ritenute dall’interessato superiori rispetto a quelle attribuite formalmente. Detta istanza, quindi, può essere qualificata, alternativamente, come richiesta di riforma, in via di autotutela decisoria, di un precedente provvedimento illegittimo, oppure come domanda di adeguamento del vecchio inquadramento alla nuova situazione verificatasi in punto di fatto.
Nessuna delle due proposte ipotesi alternative potrebbe condurre ad affermare la sussistenza dell’obbligo di provvedere dell’amministrazione. Infatti, le procedure di inquadramento dei dipendenti, nel sistema precedente la privatizzazione del pubblico impiego, erano pacificamente considerate alla stregua di procedimenti di ufficio, attivati dalle amministrazioni competenti secondo particolari cadenze temporali e puntuali modalità operative. Salve particolarissime ipotesi normative, lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, seppure basato su appositi atti formali, non poteva mai incidere sulle procedure di inquadramento e sulla revisione della qualifica del dipendente pubblico, ma solo avrebbe potuto far sorgere, in presenza di rigorosi e tassativi presupposti, il diritto a percepire un trattamento economico più elevato.
La legislazione regionale, richiamata dall’appellante (articolo 72 della legge regionale della Calabria n. 9/1975: “salvi i diritti derivanti dalla normativa statale, il conferimento di mansioni superiori al personale che le abbia effettivamente svolte per almeno un anno può avvenire, a richiesta dell’interessato, su proposta della commissione paritetica di cui all’art. 73 a seguito di accertamento sull’attività svolta e sul servizio reso alla Regione, sempre che le mansioni siano state previamente affidate con atto formale o risultino da atti amministrativi regionali aventi valore di fede pubblica”), non può trovare applicazione nel presente giudizio, perché descrive un particolare procedimento, temporalmente circoscritto e riguardante vicende ben determinate. Infatti, la norma richiamata si riferisce al periodo temporale precedente la sua entrata in vigore: l’anno di effettivo svolgimento delle mansioni superiori, da accertare secondo rigorose modalità procedimentali, deve essere compiuto prima della data del 6 aprile 1975 (che coincide con il tempo di entrata in vigore della legge regionale n. 11/1984). Senza dire, poi, che i documenti prodotti dall’interessato riguardano essenzialmente il riconoscimento, ex post, dello svolgimento di determinate prestazioni e non sembrano qualificabili come preventivi atti di conferimento dell’incarico. Inoltre, si tratta di atti non provenienti dall’organo competente ad assumere (all’epoca) le determinazioni in materia di stato giuridico ed economico del personale.
Va ancora rilevato che, come ben evidenziato dal tribunale, la giurisprudenza unanime ha costantemente escluso che le istanze volte a sollecitare il potere di autotutela, nelle sue varie manifestazioni, siano idonee a far sorgere l’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione. La legge n. 15/2005, nel modificare la legge n. 241/1990, con la previsione di alcune specifiche regole in materia di procedimenti di autotutela, ha confermato il carattere officioso di tale attività procedimentale di secondo grado.
Non potrebbe giovare all’appellante nemmeno il richiamo ad alcuni indirizzi interpretativi, meno consolidati, secondo cui, in particolarissime circostanze fattuali, dovrebbe riconoscersi l’obbligo di provvedere dell’amministrazione, anche a fronte di mere richieste sollecitatorie degli interessati. Si tratta, infatti, di ipotesi ben delimitate ed eccezionali, contrassegnate dalla presenza di note qualificanti, come la disparità palese tra situazioni analoghe, o l’ingiustizia della situazione esposta dal ricorrente, che richiede il doveroso intervento correttivo dell’amministrazione.
Tuttavia, nel presente giudizio, l’appellante non ha fornito alcun indizio diretto a dimostrare la sussistenza di speciali circostanze, tali da giustificare il dovere dell’amministrazione di incidere sul rapporto controverso, sulla base di un’apposita istanza di autotutela proposta dall’interessato, rappresentando, invece, un contesto di fatto non inusuale nella dinamica di svolgimento dei rapporti di pubblico impiego.
Per dovere di completezza, infine, va rilevato che in nessun caso l’eventuale accertamento dell’espletamento, di fatto, di mansioni superiori (anche sulla base di provvedimenti formali e in relazione a posti vacanti e disponibili), rispetto a quello in origine attribuito all’interessato, potrebbe giustificare la pretesa giuridica all’attribuzione di un livello di inquadramento più elevato rispetto a quello assegnato formalmente.
Al riguardo, è sufficiente osservare che la giurisprudenza esclude recisamente che nel rapporto di lavoro pubblico possa trovare applicazione l’articolo 13 della legge n. 300/1970, nella parte in cui, riformulando l’articolo 2103 del codice civile, stabilisce il diritto del dipendente alla “promozione automatica”, in seguito allo svolgimento, per un dato periodo, di mansioni superiori.
L’appellante lamenta, ancora, che il tribunale avrebbe omesso di esaminare la domanda di accertamento della pretesa al superiore inquadramento, formulata con il ricorso introduttivo, insieme alla contestazione del silenzio.
Anche a prescindere dalla evidente inammissibilità, nell’ambito dello speciale rito in materia di silenzio, disciplinato dall’articolo 21-bis della legge TAR, di domande diverse dall’accertamento dell’obbligo di provvedere dell’amministrazione, l’assunto dell’appellante non è esatto, perché il tribunale ha valutato anche questo capo della domanda, qualificandolo come articolazione dell’unitaria censura contro il silenzio.
In ogni caso, poi, la domanda, se qualificata come richiesta di accertamento del titolo ad un diverso inquadramento, sarebbe inammissibile sotto altro ed assorbente profilo, non potendo trovare ingresso, nel processo amministrativo, domande di accertamento riguardanti posizioni giuridiche di interesse legittimo, quali sono, indiscutibilmente, le pretese all’inquadramento del dipendente, determinato attraverso strumenti autoritativi.
Conclusivamente, quindi, l’appello deve essere rigettato.
Le spese possono essere compensate.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello, compensando le spese;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 ottobre 2006, con l'intervento dei signori:

Raffaele Iannotta - Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani- Consigliere

Cesare Lamberti - Consigliere

Marco Lipari - Consigliere Estensore

Marzio Branca - Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Marco Lipari f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/08