Massime

La comunicazione di avvio del procedimento costituisce una prescrizione di carattere generale preordinata non solo ad un ruolo difensivo, ma anche alla formazione di una più completa, meditata e razionale volontà dell'amministrazione. Tale garanzia deve quindi essere effettiva, tale da consentire all'interessato sia di avere piena conoscenza dei termini reali della questione, sia di instaurare un pieno contraddittorio proponendo memorie ed osservazioni. D’altra parte, le eventuali ragioni di urgenza che giustifichino l’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento devono essere gravi e devono risultare dal provvedimento finale adottato.

A prescindere dal fatto che si acceda al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale la sospensione degli atti amministrativi non è un istituto a carattere generale (a differenza dell'autotutela), trattandosi di un potere tipico, esercitabile solo in presenza di una specifica norma che espressamente lo preveda, ovvero al diverso orientamento secondo il quale sussiste un generale potere cautelare della p.a., a norma dell'art. 7, c. 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, esattamente consistente nel disporre la sospensione della efficacia di atti precedentemente rilasciati, pur in assenza di definitive determinazioni in sede di autotutela resta fermo in ogni caso che la sospensione deve avere necessariamente un'efficacia limitata nel tempo, non essendo consentita una sospensione sine die che equivarrebbe a sostanziale ritiro dell'atto stesso .

Non vi è alcuna norma che vieti di motivare per relationem anche un provvedimento di sospensione, così come qualsiasi altro provvedimento, risultando pertanto nel caso di specie soddisfatto l’obbligo di motivazione attraverso il richiamo proprio agli esposti del gruppo consiliare e del consigliere comunale che hanno costituito il presupposto logico della determinazione finale adottata.

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TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SICILIA-PALERMO - Sezione Terza, 21 aprile 2008 numero 497

SENTENZA

sul ricorso r.g. n. 2403 del 2007, Sezione III, proposto da SSS Vincenzo Lucio, titolare della Ditta individuale “REMOTIVA”, rappresentato e difeso dall’Avv. Gaetano Caponnetto, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Sferracavallo, 89/A, presso lo studio dell’Avv. Daniela Salerno;

CONTRO

- il Comune di AGRIGENTO, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

- il Dirigente del Settore IX – Serv. I del Comune di Agrigento, non costituito in giudizio;

- il Responsabile del Procedimento relativo alla sospensione in autotutela della determinazione dirigenziale n. 89/2007 – affidamento in uso del parcheggio pluripiano “Belvedere Natale D’Agostino” sito in Agrigento, via Empedocle, non costituito in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

- della determinazione dirigenziale n. 125 del 05/09/2007, con la quale il Dirigente del settore IX, Serv. I, del Comune di Agrigento, approvando la proposta del Responsabile del Procedimento, ordinava la sospensione in autotutela della propria precedente determinazione dirigenziale n. 89 del 19/6/2007, avente ad oggetto l’approvazione del verbale di aggiudicazione relativo all’affidamento in uso della Terrazza del parcheggio pluripiano “Belvedere Natale D’Agostino” sita in Agrigento, via Empedocle, “fino all’avvenuta verifica di quanto segnalato dal gruppo consiliare MPA e dal cons. Avv. Arnone”;

- nonché di ogni altro atto alla stessa presupposto, conseguente o comunque connesso.

nonché per il risarcimento

del danno a titolo di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza del T.a.r. Palermo – Sez. III, n. 2002/2007;

Visti i documenti depositati in giudizio da parte ricorrente in data 18/12/2007;

Visto il dispositivo di sentenza n. 29/2008;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore alla pubblica udienza del giorno 6 marzo 2008, il Primo Referendario, dott.ssa Federica Cabrini ed udito il difensore del ricorrente, come da verbale.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 12 novembre 2007 e depositato il 27 seguente, espone l’impresa ricorrente di essersi aggiudicata la procedura indetta dal Comune di Agrigento per l’affidamento

in uso, per anni 9, della terrazza del parcheggio pluripiano “Belvedere Natale D’Agostino”, sita ad Agrigento, in via Empedocle.

Afferma che il capitolato d’oneri e il bando di gara sono stati affissi solo all’albo pretorio trattandosi di importo al di sotto della soglia comunitaria (€ 15.000,00 di importo a base d’asta).

Lamenta che nonostante l’approvazione dei verbali di gara avvenuta con determinazione dirigenziale n. 89 del 19/6/2007, l’area di cui trattasi non è stata mai consegnata.

Espone che con nota prot. n. 39952 del 5/9/2007, ricevuta in data 7/9/2007, veniva comunicato, ai sensi degli artt. 7 e 8 l. 241/90, l’avvio di un procedimento di verifica sugli atti relativi all’affidamento in uso della area di cui trattasi.

Espone che in pari data veniva altresì ricevuta nota prot. n. 39948 del 5/9/2007 di comunicazione della determinazione dirigenziale n. 125 del 5/9/2007 di sospensione in autotutela della determinazione dirigenziale n. 89 del 19/6/2007 di affidamento in uso del parcheggio pluripiano “Belvedere Natale D’Agostino”.

Lamenta che alla citata nota n. 39948/2007 non risultava allegata la determinazione dirigenziale n. 125/2007, trasmessa solo con successiva nota prot. n. 40430 del 12/9/2007, ricevuta in data 13/9/2007.

L’impresa ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, esponendo le seguenti censure in diritto:

1) Illegittimità del provvedimento di sospensione contenuto nella determinazione dirigenziale n. 125 del 5/9/2007, pervenuto in data 13/9/2007, per violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 10 e 21 quater della l. 241/90, come novellata dalla l. n. 15/2005 e n. 80/2005, atteso che in violazione delle comuni regole del procedimento amministrativo la nota di comunicazione di avvio del procedimento (nota prot. n. 39952/2007) e l’atto finale del procedimento (la determinazione dirigenziale n. 125/2007 di sospensione della deliberazione n. 89/2007) sono stati adottati lo stesso giorno (il 5/9/2007), impedendo all’interessato di presentare memorie scritte e documenti.

Né nel provvedimento di cui trattasi risultano motivate le eventuali ragioni di celerità sottese all’adozione immediata del provvedimento finale.

La determinazione dirigenziale n. 125/2007 risulta altresì viziata in quanto contenente una sospensione sine die ed in quanto motivata solo per relationem attraverso il mero rinvio agli esposti di un gruppo consiliare e di un singolo consigliere comunale.

D’altra parte, i rilievi contenuti in dette note sono infondati in quanto la pubblicazione solo all’albo pretorio del capitolato d’oneri e del bando di gara è legittima trattandosi di importo al di sotto della soglia comunitaria (€ 15.000,00 di importo a base d’asta);

2) Illegittimità del provvedimento per eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento, atteso che negli esposti richiamati nella determinazione impugnata si contesta l’applicabilità del Regolamento comunale per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (n. 39 del 16/4/2002) assumendosi l’applicabilità del Regolamento comunale per il commercio su aree pubbliche (n. 122 del 20/9/2005).

Si afferma però che lo stesso Comune di Agrigento ha dato in uso il suolo comunale costituito dallo spazio esistente in via Empedocle, n. 43 - per la collocazione di un gazebo per la vendita di bevande ed alimenti - in ossequio all’art. 4 del Regolamento comunale per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche n. 53/1995.

Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare formulando anche domanda per il risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale della p.a. avendo il Comune di Agrigento ritirato l’aggiudicazione con inescusabile ritardo.

Il Comune di Agrigento, ancorché regolarmente citato in giudizio, non si è costituito.

In data 18/12/2007 parte ricorrente ha prodotto ulteriore documentazione a sostegno del ricorso.

Con ordinanza n. 2002/2007, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente.

Alla pubblica udienza del giorno 6 marzo 2008, udito il difensore del ricorrente, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione ed all’esito della camera di consiglio è stato altresì depositato il dispositivo di sentenza n. 29/2008.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso (Illegittimità del provvedimento di sospensione contenuto nella determinazione dirigenziale n. 125 del 5/9/2007, pervenuto in data 13/9/2007, per violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 10 e 21 quater della l. 241/90, come novellata dalla l. n. 15/2005 e n. 80/2005), si lamenta che in violazione delle comuni regole del procedimento amministrativo la nota di comunicazione di avvio del procedimento (nota prot. n. 39952/2007) e l’atto finale del procedimento (la determinazione dirigenziale n. 125/2007 di sospensione della deliberazione n. 89/2007) sono stati adottati lo stesso giorno (il 5/9/2007), impedendo all’interessato di presentare memorie scritte e documenti.

Né nel provvedimento di cui trattasi risultano motivate le eventuali ragioni di celerità sottese all’adozione immediata del provvedimento finale.

La determinazione dirigenziale n. 125/2007 risulta altresì viziata in quanto contenente una sospensione sine die ed in quanto motivata solo per relationem attraverso il mero rinvio agli esposti di un gruppo consiliare e di un singolo consigliere comunale.

D’altra parte, i rilievi contenuti in dette note sono infondati in quanto la pubblicazione solo all’albo pretorio del capitolato d’oneri e del bando di gara è legittima trattandosi di importo al di sotto della soglia comunitaria (€ 15.000,00 di importo a base d’asta).

Ritiene il Collegio, in linea con quanto già indicato in sede cautelare, che le censure dedotte meritino di essere in larga parte condivise.

Invero, non può innanzitutto negarsi che la scansione temporale degli atti relativi al procedimento di cui trattasi (peraltro provata in atti) riveli la violazione delle norme che disciplinano il procedimento amministrativo ai sensi della l. n. 241/90 e delle sue successive modificazioni ed integrazioni.

La comunicazione di avvio del procedimento è infatti prevista dall'art. 7 l. n. 241/90 al fine di consentire al destinatario del provvedimento finale di partecipare al relativo procedimento, prendendo visione degli atti e presentando memorie e documenti.

Essa costituisce quindi una prescrizione di carattere generale preordinata non solo ad un ruolo difensivo, ma anche alla formazione di una più completa, meditata e razionale volontà dell'amministrazione. Tale garanzia deve quindi essere effettiva, tale da consentire all'interessato sia di avere piena conoscenza dei termini reali della questione, sia di instaurare un pieno contraddittorio proponendo memorie ed osservazioni (cfr., ex multis, T.a.r. Campania – Napoli, Sez. III, 17 aprile 2007, n. 3871; Cons. di Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456 e 19 giugno 2006, n. 3617).

D’altra parte, le eventuali ragioni di urgenza che giustifichino l’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento devono essere gravi e devono risultare dal provvedimento finale adottato (v. T.a.r. Sicilia – Palermo, Sez. II, 1 agosto 2001, n. 1096).

Ritiene peraltro il Collegio che a prescindere dal fatto che si acceda al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale la sospensione degli atti amministrativi non è un istituto a carattere generale (a differenza dell'autotutela), trattandosi di un potere tipico, esercitabile solo in presenza di una specifica norma che espressamente lo preveda (v. T.a.r. Campania – Napoli, Sez. II, 14 novembre 2006, n. 9486; T.a.r. Lazio – Roma, Sez. II, 2 marzo 2005, n. 1565; T.a.r. Puglia – Bari, Sez. III, 22 luglio 2004, n. 799), ovvero al diverso orientamento secondo il quale sussiste un generale potere cautelare della p.a., a norma dell'art. 7, c. 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, esattamente consistente nel disporre la sospensione della efficacia di atti precedentemente rilasciati, pur in assenza di definitive determinazioni in sede di autotutela (v. T.a.r. Campania – Salerno, Sez. I, 3 maggio 2004, n. 347), resta fermo in ogni caso che la sospensione deve avere necessariamente un'efficacia limitata nel tempo, non essendo consentita una sospensione sine die che equivarrebbe a sostanziale ritiro dell'atto stesso (v. tutte le sentenze citate).

Ritiene, invece, il Collegio che non vi sia alcuna norma che vieti di motivare per relationem anche un provvedimento di sospensione, così come qualsiasi altro provvedimento, risultando pertanto nel caso di specie soddisfatto l’obbligo di motivazione attraverso il richiamo proprio agli esposti del gruppo consiliare e del consigliere comunale che hanno costituito il presupposto logico della determinazione finale adottata.

D’altra parte, gli estremi di tali atti sono stati indicati nel provvedimento finale, così rendendoli accessibili all’interessato e finanche parte del loro contenuto è stato riportato per esteso nella determinazione dirigenziale n. 125/2007 (tanto è che il ricorrente ha proposto alcune censure inerenti al merito degli esposti di cui trattasi).

La fondatezza di vari profili del primo motivo di ricorso è quindi sufficiente per determinare l’accoglimento del gravame ritenendosi assorbite le ulteriori censure dedotte.

Restano comunque salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione comunale intimata.

2. Ritiene invece il Collegio che sia infondata la domanda di risarcimento del danno formulata a titolo di responsabilità precontrattuale della p.a..

Detta domanda viene motivata in ragione del fatto che il Comune di Agrigento avrebbe ritirato l’aggiudicazione definitiva con inescusabile ritardo.

Orbene, costituisce ormai ius receptum che la domanda di risarcimento del danno, azionabile anche davanti al g.a., deve però essere corredata, in ossequio ai principi. dall’allegazione dei fatti e dalle prove relative: all’evento lesivo, all’elemento soggettivo, al nesso di causalità e al danno.

Nel caso di specie:

- manca finanche l’evento lesivo in quanto allo stato attuale l’aggiudicazione di cui trattasi non è stata ritirata, ma solo sospesa (ancorché sine die, ma sotto tale profilo la presente sentenza di annullamento appare satisfattiva dell’interesse dedotto in giudizio da parte ricorrente);

- non è stato allegato alcun fatto, né elemento di prova in ordine agli altri elementi costitutivi del presunto illecito (elemento soggettivo, nesso di causalità e danno).

3. Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso può essere accolto ancorché solo con riferimento alla domanda di annullamento e nei limiti di cui in motivazione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune di Agrigento.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia – Sede di Palermo, Sezione terza, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto come in epigrafe da SSS Vincenzo Lucio, titolare della Ditta individuale “REMOTIVA”:

1) ACCOGLIE il ricorso e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione comunale intimata;

2) RIGETTA la domanda di risarcimento del danno;

3) CONDANNA il Comune di Agrigento, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in complessivi € 2000,00 (Euro 2000,00), oltre I.V.A. e C.P.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo nella Camera di Consiglio del giorno 6 marzo 2008, con l’intervento dei magistrati:

Calogero Adamo Presidente

Federica Cabrini Primo Referendario-estensore

Nicola Maisano Primo Referendario

http://www.giustizia-amministrativa.it

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