Massime

.L’atto di ritiro della SOA, al di là del nomen iuris usato, identifica un atto di annullamento perché, basandosi su documentazione non veritiera inerente all’originario rilascio della SOA, attiene a vizi di legittimità originari. Esso, dunque, ha effetti ex tunc ed attinge l’atto di aggiudicazione, essendo questo disposto su un’attestazione SOA ab imis non conforme alla normativa che ne regola il rilascio.

L’atto di ritiro della SOA dell’aggiudicataria ha effetti ex tunc, e ciò significa che il difetto del possesso di uno dei requisiti indispensabili per la partecipazione alla gara d’appalto e per l’esecuzione dei lavori non può non comportare, come è poi avvenuto, l’annullamento (che pure opera ex tunc) dell’atto di aggiudicazione.

Il possesso della qualificazione normativamente prescritta per la partecipazione alla gara d’appalto e per l’esecuzione delle opere pubbliche è elemento indispensabile ed irrinunciabile di attestazione dell’affidabilità morale e professionale dei concorrenti, sicchè la sua assenza in capo al soggetto aggiudicatario è sufficiente ragione d’interesse pubblico concreto, attuale e specifico per l’adozione dell’annullamento dell’aggiudicazione, interesse questo in relazione al quale l’interesse privato non può che disvelarsi recessivo, e ciò anche con riferimento all’aspirante al subentro nella posizione dell’aggiudicatario.

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T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 16-06-2008, n. 1929

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – 1° SEZIONE DI SALERNO -

composto dai Magistrati:

1) Dr. Giovanni de Leo - Presidente -

2) Dr. Ferdinando Minichini - Consigliere rel. -

3) Dr. Michelangelo Maria Liguori – Primo Referendario -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 615/2006 Reg. Gen. proposto dalla s.r.l. “S.T.P. Ambiente”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Adriano Vitucci ed Antonio Parisi ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Salerno, nella segreteria del Tribunale,

contro

la s.p.a. “Alto Calore Servizi”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv.to Antonio Sorice e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Salerno in via S. Leonardo n. 120 nello studio legale dell’avv.to Tommaso Amabile,

nei confronti

- della s.r.l. della s.r.l. “Ediltecnica”, in persona del rappresentante legale p.t., costituitasi in giudizio con l’intervento ad adiuvandum, e rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Mastrantuono e Silvio Tirelli ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Salerno in via Fieravecchia n. 40 nello studio legale dell’avv.to Gaetano Di Sirio,

- della s.r.l. “D.R. Costruzioni”, in persona del rappresentante legale p.t. - non costituita in giudizio –

per l’annullamento

1) dell’atto prot. n. 12094 del 10/11/2005 della s.p.a. “Alto Calore Servizi”, col quale è stato comunicato alla società ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione dei lavori relativi alle opere d’interconnessione delle reti idriche e sistemi di serbatoi alla s.r.l. “Ediltecnica” cedente un ramo d’azienda comprendente tali lavori alla ricorrente s.r.l. “S.T.P. Ambiente”, nonché il diniego di subentro di quest’ultima nel rapporto contrattuale della prima; ove esistente, del provvedimento di annullamento dell’atto di aggiudicazione dei lavori alla “Ediltecnica” (ricorso principale);

2) della deliberazione del 21/12/2005 del Consiglio di Amministrazione della s.p.a. “Alto Calore Servizi”, di annullamento dell’aggiudicazione alla s.r.l. “Ediltecnica” dei lavori relativi alle opere d’interconnessione delle reti idriche e sistemi di serbatoi; della nota prot. n. 244 del 9/1/2006 del responsabile del procedimento (primo ricorso con motivi aggiunti);

3) del bando di gara relativo al progetto delle opere d’interconnessione delle reti idriche e sistemi di serbatoi 1° lotto, opere di completamento, precedentemente aggiudicate alla Ediltecnica (secondo ricorso con motivi aggiunti);

4) del verbale di gara del 22/6/2007 di aggiudicazione alla s.r.l. “D.R. Costruzioni” dell’appalto dei lavori relativi al progetto delle opere d’interconnessione delle reti idriche e sistemi di serbatoi 1° lotto, opere di completamento (terzo ricorso con motivi aggiunti);

per l’accertamento

del diritto al risarcimento dei danni.

VISTI il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’intimato Alto Calore Servizi e l’atto d’intervento della s.r.l. “Ediltecnica”;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti della causa;

Relatore, all’udienza del 8 novembre 2007, il Consigliere dott. Ferdinando Minichini; sentiti l’avv.to Silvio Tirelli per l’interveniente e per delega degli avv.ti Adriano Vitucci ed Antonio Parisi Antonio per la società ricorrente e l’avv.to Antonio Sorice per l’Alto Calore Servizi.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1) Con ricorso notificato il 14 gennaio 2006, depositato il 23 successivo, la s.r.l. “S.T.P. Ambiente”, cessionaria di un ramo d’azienda dell’Ediltecnica comprendente i lavori relativi alle opere d’interconnessione delle reti idriche e sistemi di serbatoi aggiudicati a quest’ultima, ha impugnato gli atti con i quali la s.p.a. Alto Calore Servizi ha disposto l’avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione ed ha respinto la sua domanda di subentro nel rapporto contrattuale.

Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:

1) violazione dell’art. 10 bis della legge 7/8/1990 n. 241, del giusto procedimento ed eccesso di potere, per violazione dell’obbligo di precomunicazione del provvedimento negativo;

2) violazione dell’art. 35 della legge 11/2/1994 n. 109 ed eccesso di potere, assumendosi l’insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di diniego di subentro della società ricorrente nel rapporto contrattuale dell’aggiudicataria dell’appalto s.r.l. “Ediltecnica”;

3) violazione degli artt. 14 e 16 del D.P.R. 2000 n. 34 ed eccesso di potere, sostenendosi che l’annullamento dell’atto di aggiudicazione eventualmente adottato nei confronti della cedente s.r.l. “Ediltecnica”, poiché consegue alla revoca dell’attestazione SOA che opererebbe ex nunc, non ha effetti retroattivi e che non sarebbe opponibile alla società ricorrente, cessionaria di un ramo d’azienda.

La s.p.a. “Alto Calore Servizi” si è costituita in giudizio con la memoria depositata il 1° febbraio 2006, con la quale ha controdedotto chiedendo il rigetto del ricorso.

2) Con ricorso con motivi aggiunti, notificato il 31 gennaio 2006 e depositato in pari data, la s.r.l. “S.T.P. Ambiente” ha impugnato gli atti con i quali è stato annullato il provvedimento di aggiudicazione alla s.r.l. Ediltecnica della gara d’appalto delle opere d’interconnessione delle reti idriche e sistemi di serbatoi indetta dall’Alto Calore Servizi.

Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:

1) violazione degli artt. 14 e 16 del D.P.R. 2000 n. 34, dei principi generali in tema di revoca degli atti amministrativi ed eccesso di potere, assumendosi ancora che l’annullamento dell’atto di aggiudicazione adottato nei confronti della cedente s.r.l. “Ediltecnica”, poiché consegue alla revoca dell’attestazione SOA che opererebbe ex nunc, non ha effetti retroattivi e che non sarebbe opponibile alla società ricorrente che è cessionaria;

2) eccesso di potere per erroneità dei presupposti e per sviamento, illogicità ed irragionevolezza, insistendosi nella prospettazione secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto alla s.r.l. “Ediltecnica” che ha ceduto il contratto è inopponibile alla società ricorrente;

3) violazione dei principi generali in tema di provvedimenti di secondo grado ed eccesso di potere, per carenza dell’espicitazione dell’interesse pubblico specifico all’adozione dell’atto di annullamento.

L’Alto Calore Servizi ha insistito per il rigetto dei motivi aggiunti con la memoria depositata il 14 febbraio 2006.

Nella Camera di Consiglio del 20 aprile 2006, è stata respinta la domanda cautelare.

Con atto notificato il 28 novembre 2006 e depositato il 1° dicembre successivo, la s.r.l. “Ediltecnica” ha svolto intervento ad adiuvandum.

3) Con ricorso con motivi aggiunti, notificato il 9 giugno 2007 e depositato il 25 seguente, la s.r.l. “S.T.P. Ambiente” ha impugnato il nuovo bando di gara per l’appalto delle medesime opere d’interconnessione delle reti idriche e sistemi di serbatoi, indetto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione alla s.r.l. Ediltecnica gravato col ricorso in precedenza menzionato.

Viene dedotta l’illegittimità derivata dai vizi denunciati con i ricorsi in precedenza citati.

L’intimato Alto Calore Servizi ha resistito chiedendo il rigetto dell’impugnativa con la memoria depositata il 20 luglio 2007.

4) Con l’ulteriore ricorso con motivi aggiunti, notificato il 27 luglio 2007 e depositato il 7 settembre seguente, la s.r.l. “S.T.P. Ambiente” ha impugnato il verbale di gara del 22/6/2007 col quale, a seguito del nuovo bando di gara, le opere d’interconnessione delle reti idriche e sistemi di serbatoi sono state provvisoriamente aggiudicate alla s.r.l. “D.R. Costruzioni”.

Viene dedotta l’illegittimità derivata dai vizi denunciati con i precedenti ricorsi principale e con motivi aggiunti.

L’intimata s.p.a. Alto Calore Servizi ha depositato documenti in data 11 ottobre 2007 ed ha chiesto il rigetto delle impugnative con la memoria del 25 successivo.

La società ricorrente e l’interveniente s.r.l. Ediltecnica hanno insistito per l’accoglimento dei ricorsi con le memorie del 23 luglio e del 2 novembre 2007.

DIRITTO

1) Col ricorso principale la s.r.l. S.T.P. Ambiente ha impugnato gli atti con i quali il Consiglio di amministrazione dell’Alto Calore Servizi le ha denegato il subentro nella posizione contrattuale della s.r.l. Ediltecnica, aggiudicataria dell’appalto delle opere d’interconnessione delle reti idriche e sistemi di serbatoi in alcuni Comuni del Beneventano, della quale essa ricorrente è cessionaria di un ramo d’azienda comprendente il detto appalto.

Il diniego impugnato è adottato in ragione della revoca ad opera dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici e dell’OR.DI.AT. (organismo di attestazione di qualificazione) dell’attestazione SOA della aggiudicataria Ediltecnica perché basata su documentazione che non ha trovato riscontro in atti delle pubbliche amministrazioni, nonché in ragione dell’adottanda attività di annullamento dell’aggiudicazione.

1.1) Col primo motivo di gravame, deducendosi la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, si assume l’omessa precomunicazione del provvedimento negativo con conseguente mancata fase partecipativa dell’istante società.

La censura è infondata.

Come puntualmente rileva l’amministrazione resistente, alla società ricorrente con atto del 23/9/2005 (peraltro, non impugnato) è stata comunicata la sospensione del procedimento di subentro nel rapporto contrattuale dell’aggiudicataria e, come è previsto dall’invocato art. 10 bis, l’interruzione del termine per la conclusione del procedimento medesimo. Ed il citato atto, contrariamente a quanto si assume nel ricorso, esplicita le ragioni della sospensione indicandole negli accertamenti in corso riguardanti la documentazione esibita dalla aggiudicataria Ediltecnica e degli effetti degli stessi sulla domanda di subentro, mentre parte ricorrente non ha formulato alcuna osservazione o rilievo al riguardo.

Tuttavia, la società ricorrente accenna all’utilità della sua partecipazione al procedimento prospettando che avrebbe potuto chiarire che la revoca dell’attestazione SOA dell’Ediltecnica ha effetti ex nunc e, pertanto, non avrebbe potuto influire sulla sua posizione di aspirante al subentro ai sensi dell’art. 35 della legge n. 109/1994 nella posizione della detta aggiudicataria.

Al riguardo, ribadito che, come si è chiarito, il contraddittorio procedimentale è stato instaurato e non utilizzato da parte ricorrente, devesi anche osservare che l’atto di ritiro della SOA, come correttamente rileva la difesa dell’Amministrazione resistente, al di là del nomen iuris usato, identifica un atto di annullamento perché, basandosi su documentazione non veritiera inerente all’originario rilascio della SOA, attiene a vizi di legittimità originari. Esso, dunque, ha effetti ex tunc ed attinge l’atto di aggiudicazione, essendo questo disposto su un’attestazione SOA ab imis non conforme alla normativa che ne regola il rilascio, con conseguenti riflessi sulla posizione del soggetto che aspira al subentro nel rapporto contrattuale quale cessionario avente causa dall’aggiudicatario.

Ne deriva che deve ritenersi soddisfatto l’onere previsto dalla norma invocata da parte ricorrente, e ciò non senza aggiungere per di più che la giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale, ha avuto modo di affermare che la normativa in materia di partecipazione del privato al procedimento non va formalisticamente e meccanicamente applicata, ma interpretata nel senso che non sono annullabili i procedimenti le cui relative attività formali hanno comunque raggiunto lo scopo a cui erano preordinate, in quanto, in caso contrario, si darebbe luogo ad un inutile ripetizione procedimentale con aggravio per l’amministrazione e per il privato. (ex multis, Cons. Di Stato – Sez. IV – 15/6/2004 n. 4018)

1.2) Col secondo motivo di gravame, deducendosi la violazione dell’art. 35 della legge 11/2/1994 n. 109, si assume che il subentro chiesto da parte ricorrente nella posizione contrattuale della aggiudicataria Ediltecnica, che nelle more aveva stipulato il contratto di realizzazione delle opere, è atto vincolato subordinato solo alla verifica del possesso dei requisiti prescritti dalla detta disposizione legislativa.

Il motivo di gravame non può essere condiviso.

Si è già precisato che l’atto di ritiro della SOA dell’aggiudicataria Ediltecnica (non impugnato) ha effetti ex tunc, e ciò significa che il difetto del possesso di uno dei requisiti indispensabili per la partecipazione alla gara d’appalto e per l’esecuzione dei lavori non può non comportare, come è poi avvenuto, l’annullamento (che pure opera ex tunc) dell’atto di aggiudicazione, sicchè la domanda di subentro inoltrata dalla società ricorrente non trova a riguardo dell’aggiudicazione alcun ambito di operatività successoria.

In proposito infatti è sufficiente richiamare l’art. 75 comma 1 lett. “h” del D.P.R. n. 554/1999 (ora art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006) che indica tra le cause di esclusione dalle gare d’appalto l’assenza (per dichiarazione non veritiera) del possesso dei requisiti rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara come risultanti (ed è il caso della fattispecie in esame) dai dati dell’Osservatorio dei lavori pubblici, nonchè l’art. 1 comma 2 del D.P.R. n. 34/2000 che detta il principio dell’obbligatorietà del possesso della qualificazione tecnica e finanziaria per i soggetti che eseguono lavori pubblici.

Quanto ai riflessi dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla sorte del contratto medio tempore stipulato in base all’aggiudicazione medesima, le soluzioni prospettate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, a secondo dell’angolo visuale da cui si è vista la questione, sono variegate e sono state indicate, a volte, nell’annullabilità relativa ex art. 1441 c.c. del contratto, altre volte, nella nullità del vincolo negoziale con la conseguente soggezione al regime contemplato dall’art. 1421 c.c. ed altre volte ancora si è parlato di effetto caducante automatico o d’inefficacia del detto vincolo (Cfr., per tutte, Cons. di Stato – Sez. V – 28/5/2004 n. 3465)

Per quanto riguarda la controversia in esame nella quale viene censurato il provvedimento di diniego di subentro della società ricorrente nella posizione del soggetto aggiudicatario che ha ceduto alla prima un ramo d’azienda, viene in rilievo l’art. 35 della legge n. 109/1994 (ora art. 116 del Codice dei contratti pubblici).

La richiamata disposizione legislativa, invocata da parte ricorrente, al primo comma, dispone che le cessioni d’azienda non hanno effetto nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli artt. 8 e 9 della legge (concernenti la qualificazione professionale e morale dell’impresa); ed, al secondo comma, stabilisce che entro sessanta giorni l’amministrazione può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove non risulti la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 10 sexies della legge n. 575/1965 (recante disposizioni in materia antimafia)

E’ chiaro che le disposizioni in parola hanno natura derogatoria rispetto al principio generale espresso dall’art. 2558 c.c. che, in tesi, afferma, se non diversamente pattuito, il carattere personale del rapporto contrattuale; e che alle stesse è sottesa la ratio della più ampia circolazione dei beni economici.

Le disposizioni medesime, però, non possono essere intese come svincolate dagli effetti peculiari inerenti alla normativa imperativa che regge le procedure concorsuali di scelta del contraente nell’ambito pubblico, alle quali gli effetti negoziali di natura privatistica sono connessi in legame presupponente, e ciò specialmente quando, come nel caso in esame, si tratta di aspirazione al subentro del cessionario nel contratto del cedente e non di subentro già ottenuto.

Si vuole significare che le disposizioni di cui all’innanzi richiamato art. 35 non possono non essere legate alla sorte delle presupposte attività procedurali di scelta del contraente e dei connessi effetti negoziali conseguenti all’aggiudicazione, sicchè l’ambito di operatività delle disposizioni implica imprescindibilmente e presuppone l’attuale validità ed efficacia delle dette attività e dei connessi effetti negoziali.

E, dunque, indipendentemente dalla qualificazione teorica degli effetti dell’invalidità (che nella fattispecie opera ex tunc) della procedura di aggiudicazione verso cui si propenda (in termini di nullità, annullabilità, inefficacia o di effetto caducatorio automatico), deve escludersi, tenuto anche conto della natura derogatoria dell’art. 35 della legge n. 109/1994 (e pertanto di stretta applicazione), il subentro del cessionario nel contratto dell’aggiudicatario cedente se quest’ultimo, come nel caso in controversia, ne ha già perduto la titolarità perché risulta privo dei requisiti indispensabili per lo svolgimento dell’appalto.(Cfr., in termini, T.A.R. Lombardia – Sez. III – 12/12/2006 n. 2899)

Ne deriva che il motivo di gravame è infondato.

Peraltro, una soluzione ermeneutica diversa da quella seguita da questo Tribunale potrebbe portare ad ipotesi di vanificazione della normativa imperativa in materia di qualificazione professionale e morale dei soggetti aggiudicatari degli appalti i quali, vedendo la propria posizione incisa ad opera dell’amministrazione o di terzi legittimati, potrebbero essere indotti a cedere la loro posizione in vista od in concomitanza di tale evento e non in ragione della circolazione dei beni economici che, come innanzi si è chiarito, è la ratio sottesa al all’art. 35 della legge 11/2/1994 n. 109, invocato da parte ricorrente. E proprio al richiamato riguardo l’Amministrazione resistente, per il caso in esame, non manca di annotare che la cessione del ramo di azienda in favore della società ricorrente da parte dell’aggiudicataria della gara è stata stipulata nello stesso giorno in cui a quest’ultima è stata revocata dall’Autorità di Vigilanza sui LL..P.P. l’attestazione SOA. e che, tra le due società v’è (e/o v’è stata sino a pochi giorni prima) comunanza di soci.

1.3) Il terzo motivo è volto avverso l’atto di annullamento, se adottato medio tempore, dell’aggiudicazione dell’appalto alla Ediltecnica cedente di un ramo d’azienda alla società ricorrente.

Il motivo, esposto com’è in via ipotetica ed eventuale, è inammissibile per genericità.

1.4) In definitiva, il ricorso principale, per le considerazioni svolte, è in parte inammissibile ed in parte infondato.

2) Col primo ricorso con motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto alla Ediltecnica.

Il ricorso è inammissibile per carenza d’interesse a ricorrere.

Ed, invero, stante l’affermata non illegittimità del diniego di subentro della società ricorrente nella posizione dell’aggiudicataria Ediltecnica che non consente alla prima di sostituirsi alla seconda nella realizzazione delle opere, nessuna utilità ad essa ricorrente deriverebbe dall’eventuale annullamento del provvedimento di autotutela adottato nei confronti dell’aggiudicataria.

Il ricorso, peraltro, è infondato anche nel merito.

Con i primi due motivi di gravame, si assume ancora che la revoca dell’attestazione SOA dell’aggiudicataria Ediltecnica, che è posta a fondamento del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, ha effetti ex nunc e che il subentro nella posizione di questa da parte della cessionaria è atto vincolato.

Al riguardo valgono le osservazioni innanzi svolte a proposito del ricorso principale.

E’ infondato poi l’ulteriore motivo con cui si deduce la mancata esplicitazione dell’interesse pubblico specifico all’adozione dell’atto di autotutela e della comparazione di questo con l’interesse privato coinvolto anche con riferimento all’aspirante al subentro nella posizione contrattuale dell’aggiudicataria.

Senonchè, come in precedenza si è chiarito, il possesso della qualificazione normativamente prescritta per la partecipazione alla gara d’appalto e per l’esecuzione delle opere pubbliche è elemento indispensabile ed irrinunciabile di attestazione dell’affidabilità morale e professionale dei concorrenti, sicchè la sua assenza in capo al soggetto aggiudicatario è sufficiente ragione d’interesse pubblico concreto, attuale e specifico per l’adozione dell’annullamento dell’aggiudicazione, interesse questo in relazione al quale l’interesse privato non può che disvelarsi recessivo, e ciò anche con riferimento all’aspirante al subentro nella posizione dell’aggiudicatario.

3) Per le medesime considerazioni in rito esposte a proposito del primo ricorso con motivi aggiunti sono inammissibili il terzo ed il quarto ricorso con motivi aggiunti, con i quali sono stati impugnati ripettivamente il rinnovato bando di gara riguardante le medesime opere relative all’appalto originariamente aggiudicato alla Ediltecnica e la nuova aggiudicazione ad altra impresa.

4) In conclusione, il ricorso principale è in parte inammissibile ed in parte è infondato e va pertanto in parte qua respinto; ed il primo, secondo e terzo ricorso con motivi aggiunti sono inammissibili.

5) Le spese di giudizio, tenuto conto della peculiarità delle questioni, vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – 1° Sezione di Salerno – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, proposto dalla s.r.l. “S.T.P. Ambiente”, così decide: a) in parte dichiara inammissibile ed in parte respinge il ricorso principale; b) dichiara inammissibili i ricorsi con motivi aggiunti.

Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 8 novembre 2007.

Giovanni de Leo - Presidente

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