Cenni sommari sull'autotutela amministrativa.
Secondo F. Benvenuti ( voce Autotutela, in Enciclopedia del diritto, 1959) l’autotutela è una delle tre manifestazioni della pubblica amministrazione ( p.a.), accanto all’autonomia ed all’autarchia.
L’autotutela identifica la "capacità di farsi giustizia da sé" e quindi di esercitare la propria competenza "fino alla sua più esatta e completa realizzazione". Cioè, la p.a. ha la possibilità di risolvere i conflitti, attuali o potenziali, con altri soggetti, in relazione ai suoi provvedimenti o alle sue pretese, senza necessità di ricorrere al giudice per il processo di esecuzione o di cognizione Evidentemente, è fatto salvo il sindacato giurisdizionale sull'attività di autotutela.
La nozione di autotutela è impiegata anche “in altri settori del diritto: l’autotutela privata, l’autotutela sindacale, l’autodichia e l’autotutela conosciuta dal diritto internazionale. Tuttavia, si può dire che, indipendentemente da come si intenda ciascuna di queste espressioni, esse sembrano avere almeno un carattere in comune: ciascuna di esse designa il potere di un soggetto di fare a meno del giudice, di esercitare un potere normalmente riservato al giudice” (B.G.Mattarella) .
L'autotutela può essere definita anche come "la capacità riconosciuta dall'ordinamento all'amministrazione di riesaminare criticamente la propria attività. in vista dell'esigenza di assicurare il più efficace perseguimento dell'interesse pubblico, ed eventualmente correggerla mediante l'annullamento o la revoca di atti ritenuti illegittimi. Il suo fine è quello di realizzare l'interesse pubblico e non di garantire al cittadino un ulteriore mezzo di difesa oltre a quelli assicurati dal sistema di tutela amministrativa; in nessun caso, quindi, essa può essere confusa con la tutela" (Quaranta). .
Secondo lo schema del Benvenuti, l’attività di autotutela si distingue in:
- decisoria, attuata attraverso l’emanazione di una decisione amministrativa con cui la P.A. può riesaminare, annullare e rettificare gli atti dalla stessa adottati;
- esecutiva, attuata mediante il complesso di attività volte a porre in esecuzione ed attuare le decisioni già adottate dall’amministrazione. Ad esempio, pensiamo all’ordine di rilascio ai sensi dell’art. 823, comma 2, cod. civ., quale provvedimento di autotutela esecutiva che l’amministrazione è tenuta ad adottare per rientrare in possesso di un bene demaniale abusivamente detenuto da un privato.
L'autotutela esecutiva deve essere attribuita alla p.a. da una disposizione di legge specifica che le consente di poter agire in via immediata e diretta per attuare i propri provvedimenti. L'art.21 ter della legge 241 detta solo una disposizione generale:
1. Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.
2. Ai fini dell'esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro si applicano le disposizioni per l'esecuzione coattiva dei crediti dello Stato.
La cosiddetta esecutorietà del provvedimento amministrativo " vecchio idolum della nostra dottrina, è ricondotta, secondo l'impostazione più moderna, totalmente al principio di legalità. Laddove un provvedimento amministrativo produca obblighi o limitazioni nella sfera giuridca di terzi, segnatamente nei casi in cui esso imponga un facere ai destinatari, può essere eseguito coattivamente, soltanto laddove questo è previsto dalla legge" (V. CERULLI IRELLI).
Invece, l’autotutela decisoria si fonda sull'art. 97 della Costituzione ed in teoria non avrebbe bisogno di una disposizione legislativa ad hoc per potere essere esercitata. L'annullamento d'ufficio del provvedimento viziato "costituisce una delle più tipiche espressioni del potere di autotutela, tradizionalmente considerato insito nella medesima potestà autoritativa che ha legittimato l'adozione dell'atto da rimuovere, ed è stato da sempre ritenuto valido, anche quando non era previsto dal diritto positivo, in quanto finalizzato alla eliminazione di un atto illegittimo ed alla contestuale soddisfazione di un interesse pubblico, preminente su quello privato, alla conservazione del provvedimento. In mancanza di una disciplina legislativa specifica dell'esercizio dell'autotutela, la giurisprudenza si è preoccupata di definire i limiti, i presupposti e le condizioni di legittimità dell'annullamento d'ufficio, giungendo alla concorde conclusione che esso innanzitutto non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell'atto. Inoltre, l'esercizio dello jus poenitendi da parte dell'amministrazione incontra un limite insuperabile nell'esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell'atto rimosso, hanno acquisito, in forza dello stesso, posizioni di vantaggio consolidate; infine, il decorso di un lasso temporale di diversi anni dall'adozione dell'atto rimosso, senza che l'amministrazione abbia apprezzato l'esistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, determina l'illegittimità dell'annullamento d'ufficio. I suddetti principi di matrice giurisprudenziale, sono stati, da ultimo, tradotti nella legge 4 febbraio 2005, n. 11" (TAR Puglia - Bari, Sez. I, sentenza 15 maggio 2008 n. 1157).
Il potere di annullare, revocare, convalidare e sospendere gli atti amministrativi è disciplinato dagli articoli 21 quater, quinquies e nonies della legge 241:
*Art. 21-quater. (Efficacia ed esecutività del provvedimento) comma 2:
L'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.
*Art. 21-quinquies. (Revoca del provvedimento)
1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.
(comma aggiunto dall'articolo 13, comma 8-duedevicies, legge n. 40 del 2007)1-ter. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.
(comma aggiunto dall'articolo 12, comma 1-bis, legge n. 133 del 2008)*Art. 21-nonies. (Annullamento d'ufficio)
1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
E’ noto "che la legge 11.2.2005 n. 15, integrativa della legge 7.8.1990 n. 241, ha disciplinato, tra l’altro, istituti costituenti espressione del modo di esercizio dell’azione amministrativa, fino a quel momento solo laconicamente descritti in sintetiche ed ormai risalenti disposizioni normative; in tal modo, con riferimento agli istituti di autotutela ha provveduto a recepire e codificare principi di matrice giurisprudenziale, frutto di una lenta e complessa elaborazione volta ad identificarne funzione e presupposti.
Sia l’(auto)annullamento che la revoca costituiscono entrambi esercizio di autotutela, ossia di quel potere generale ed immanente riconosciuto all’Amministrazione “di tornare sui propri passi”, e, quindi, di modificare la propria azione, avvalendosi di quello che è stato qualificato come una sorta di “jus poenitendi” di natura pubblica, va evidenziato come i due istituti assolvano a funzioni nettamente distinte e ciò fin dalle più risalenti costruzioni dogmatiche offerte da dottrina e giurisprudenza.
Mentre l’annullamento “guarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva.
Pertanto, entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento, si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre, nei casi di revoca, discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano (ciò sia in caso di revoca che di abrogazione)"(Tar Campania n.7085/2006).
Si osserva che l’entrata in vigore dell’art. 21-quinques della l. n. 241/90 ha risolto il problema del fondamento del potere di revoca degli atti amministrativi.
L’art. 21-quinques ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).
L’amministrazione è tenuta a corrispondere un indennizzo sempre se il privato abbia subito un pregiudizio. Va aggiunto che la mancata liquidazione dell’indennizzo non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire successivamente per ottenere l’indennizzo.
Va precisato che, teoricamente, anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indennizzabili, ma ciò può discendere dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse dall’amministrazione (Consiglio di Stato - Sez. V – Sentenza n. 2244 del 2010).Trovano fondamento nel potere di autotutela decisoria anche gli atti di:
- convalescenza con cui la pubblica amministrazione opera una sanatoria dei vizi contenuti nell’atto (convalida, ratifica e sanatoria in senso stretto);
- conservazione con cui la pa tende a rendere inattaccabile da ricorsi amministrativi o giurisdizionali un atto che è, e resta, invalido (conferma e conversione).
Vi rientrano anche la consolidazione (o inoppugnabilità) e l'acquiescenza.
Inoltre con la proroga la pa protrae gli effetti di un atto amministrativo non ancora scaduto. Con la rettifica la pa rimuove la irregolarità di un atto.
In sintesi, il riesame dell'attività pregressa può sfociare:
- nel ritiro (annullamento dell'atto illegittimo o revoca dell'atto inopportuno);
- nella riforma dell'atto;
- nella conservazione;
- nella sanatoria in senso lato.
L'autotutela decisoria, sopra tratteggiata, è definita spontanea in quanto è rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione che agisce per i suoi interessi. Si definisce, invece, autotutela contenziosa quella attuata tramite quelle decisioni con cui l'amministrazione risolve una controversia, in veste imparziale, con il cittadino che abbia presentato un ricorso amministrativo (ricorsi gerarchici, propri ed impropri, in opposizione e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica).
Segnaliamo che:
- l'art. 29 della legge 241 (come modificato dall'articolo 10, comma 1, legge n. 69 del 2009) statuisce che le disposizioni di cui al capo IV-bis ( ove sono situate anche quelle sull'autotutela) si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche;
- i decreti legislativi di recepimento della direttiva 2007/66/CE dovranno prevedere che la stazione appaltante, tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela (ex art. 44 della legge 88/2009 - comunitaria 2008). Infatti, il decreto legislativo 20 marzo 2010 , n. 53 all'art.6 ha recepito detta disposizione. Dal 27 aprile 2010, l’impresa che intende proporre un ricorso giurisdizionale presenta una informativa recante una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, da valutare in sede di autotutela >>>
I vantaggi offerti dall'autotutela decisoria sono molteplici, soprattutto, in un contesto istituzionale caratterizzato dall'assenza di controlli esterni di legittimità:
- riduzione del contenzioso;
-. prevenzione delle fattispecie di responsabilità a carico della p.a. e del funzionario;
- incremento dei livelli di giustizia sostanziale.
Si è affermato che "l’ammissione (prima giurisprudenziale e poi legislativa) della risarcibilità degli interessi legittimi implica, tra le altre conseguenze, una diversa prospettiva nella gestione, da parte delle pubbliche amministrazioni, delle controversie, atteso che la persistente efficacia dell’atto lesivo gravato potrebbe comportare, a carico dell’amministrazione, un aggravamento degli effetti finanziari prodotti dal suo annullamento ed impone, quindi, una verifica, anche d’ufficio, della fondatezza delle ragioni addotte a sostegno del ricorso, onde adottare gli atti eventualmente necessari ad evitare o a ridurre i probabili obblighi risarcitori sanciti da una decisione sfavorevole. Le misure maggiormente idonee ad impedire o a contenere le conseguenze patrimoniali negative (per l’amministrazione) di una decisione di accoglimento del ricorso sono senza dubbio da individuarsi nei provvedimenti di autotutela... L’esercizio dei poteri di autotutela si rivela, in definitiva, il rimedio più utile ed efficace all’illegittimità e all’inopportunità dell’azione amministrativa, consentendo alla stessa amministrazione di intervenire sugli effetti della propria attività provvedimentale, quando la stessa viene riconosciuta, ad un secondo esame, viziata, irregolare o, comunque, incoerente con l’interesse pubblico alla cui cura risulta preordinata la funzione concretamente esercitata.Non solo, ma la potestà in esame, oltre a permettere la tempestiva correzione di errori ed a restituire correttezza e legalità all’attività precedentemente svolta, consente di perseguire, al contempo, gli obiettivi del contenimento della spesa pubblica (evitando o riducendo le pretese risarcitorie dei privati), della deflazione del contenzioso (comportando, se esercitata tempestivamente ed utilmente, la improcedibilità dei ricorsi) e, non ultimo, una tutela più pregnante e satisfattiva degli interessi (legittimi) dei privati" (Deodato)
Cfr. anche cenni sull'autotutela tributaria
Per una analisi particolareggiata sui vantaggi dell'autotutela ci permettiamo di rinviare al capitolo 10 del volume B. Fuoco, Manuale dell'autotutela decisoria, guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara, Maggioli.
