autotutela

Cenni sommari sull'autotutela amministrativa.

Secondo F. Benvenuti (voce Autotutela, in Enciclopedia del diritto, 1959) l’autotutela è una delle tre manifestazioni della pubblica amministrazione (p.a.), accanto all’autonomia e all’autarchia.

L’autotutela identifica la "capacità di farsi giustizia da sé" e quindi di esercitare la propria competenza "fino alla sua più esatta e completa realizzazione". Cioè, la p.a. ha la possibilità di risolvere i conflitti, attuali o potenziali, con altri soggetti, in relazione ai suoi provvedimenti o alle sue pretese, senza necessità di ricorrere al giudice per il processo di esecuzione o di cognizione Evidentemente, è fatto salvo il sindacato giurisdizionale sull'attività di autotutela.

La nozione di autotutela è impiegata anche “in altri settori del diritto: l’autotutela privata, l’autotutela sindacale, l’autodichia e l’autotutela conosciuta dal diritto internazionale. Tuttavia, si può dire che, indipendentemente da come si intenda ciascuna di queste espressioni, esse sembrano avere almeno un carattere in comune: ciascuna di esse designa il potere di un soggetto di fare a meno del giudice, di esercitare un potere normalmente riservato al giudice” (B.G.Mattarella) .

L'autotutela può essere definita anche come "la capacità riconosciuta dall'ordinamento all'amministrazione di riesaminare criticamente la propria attività. in vista dell'esigenza di assicurare il più efficace perseguimento dell'interesse pubblico, ed eventualmente correggerla mediante l'annullamento o la revoca di atti ritenuti illegittimi. Il suo fine è quello di realizzare l'interesse pubblico e non di garantire al cittadino un ulteriore mezzo di difesa oltre a quelli assicurati dal sistema di tutela amministrativa; in nessun caso, quindi, essa può essere confusa con la tutela" (Quaranta). .

Secondo lo schema del Benvenuti, l’attività di autotutela si distingue in:

- decisoria, attuata attraverso l’emanazione di una decisione amministrativa con cui la P.A. può riesaminare, annullare e rettificare gli atti dalla stessa adottati. L’autotutela decisoria avvia quindi un procedimento di secondo grado. Si fonda sull'art. 97 della Costituzione ed in teoria non avrebbe bisogno di una disposizione legislativa ad hoc per potere essere esercitata. Detta autotutela può riguardare non solo gli atti già emanati ma anche "rapporti giuridici di diritto amministrativo", ovvero comportamenti tenuti da soggetti in rapporto giuridico con l'amministrazione (ad es., concessionario di beni pubblici). L'autotutela decisoria, inoltre, può essere:diretta o non contenziosa (l'Amministrazione esercita i propri poteri spontaneamente o per dovere di controllo); indiretta o contenziosa (il potere dell'Amministrazione trova il proprio fondamento in un ricorso dell'interessato);l'autotutela decisoria spontanea è rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione che agisce per i suoi interessi. Invece, con l'autotutela contenziosa la p.a. risolve una controversia, in veste imparziale, con il cittadino che abbia presentato un ricorso amministrativo (ricorsi gerarchici, propri ed impropri, in opposizione e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica)
- esecutiva, si esprime tramite il complesso di attività volte a porre in esecuzione ed attuare le decisioni già adottate dall’amministrazione. Ad esempio, pensiamo all’ordine di rilascio ai sensi dell’art. 823, comma 2, cod. civ., quale provvedimento di autotutela esecutiva che l’amministrazione è tenuta ad adottare per rientrare in possesso di un bene demaniale abusivamente detenuto da un privato (pensiamo cioè ai poteri di polizia demaniale, quali gli ordini di sgombero, di ripristino dello stato dei luoghi, ecc.). L'autotutela esecutiva deve essere attribuita alla p.a. da una disposizione di legge specifica che le consente di poter agire in via immediata e diretta per attuare i propri provvedimenti. L'art.21 ter della legge 241 detta solo una disposizione generale: 1. Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge. 2. Ai fini dell'esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro si applicano le disposizioni per l'esecuzione coattiva dei crediti dello Stato. La norma “prende posizione sul problema se il potere di imporre l’esecuzione sia implicitamente compreso nel potere di provvedere o necessiti di una espressa e puntuale previsione normativa, risolvendolo nel secondo senso, come già la dottrina, del resto, pacificamente riteneva. Non è quindi una norma generale che fonda il potere di esecuzione coattiva, è anzi al contrario una norma che esclude il potere di esecuzione fuori dei casi espressamente e singolarmente previsti dalle leggi. Ci dice quindi che il potere di disporre circa un interesse pubblico non comprende sempre e automaticamente quello di realizzare il risultato, e che perlomeno nei casi in cui il soddisfacimento del pubblico interesse passa attraverso la imposizione, a carico dei privati, di obblighi verso la p.a., la realizzazione concreta del risultato che ci si attende dall’esecuzione dell’obbligo posto al privato richiede, ove l’obbligo non venga spontaneamente eseguito, un ulteriore potere, che deve essere di volta in volta attribuito e che non è implicito. Inoltre fissa la regola generale che l’esecuzione coattiva deve sempre essere preceduta da diffida. Dunque l’esecutorietà non può più, per legge, essere considerata un attributo generale del provvedimento creativo di obblighi, il quale si caratterizzerebbe per la sua “attitudine ad essere eseguito coattivamente” (Carpi, citato da V. Cerulli Irelli, Principi del diritto amministrativo, II, Torino 2005, 194), ma deve considerarsi come un distinto potere, che necessita di una espressa attribuzione e disciplina” (Corletto). La cosiddetta esecutorietà del provvedimento amministrativo "vecchio idolum della nostra dottrina, è ricondotta, secondo l'impostazione più moderna, totalmente al principio di legalità. Laddove un provvedimento amministrativo produca obblighi o limitazioni nella sfera giuridica di terzi, segnatamente nei casi in cui esso imponga un facere ai destinatari, può essere eseguito coattivamente, soltanto laddove questo è previsto dalla legge" (V. CERULLI IRELLI).

autotutela

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Come comportarsi rispetto agli atti viziati nel merito o per illegittimità

Gli atti viziati possono essere:

- ritirati (annullamento d'ufficio, revoca, decadenza, abrogazione, mero ritiro);

- mantenuti in vita mediante la convalescenza (rettifica, convalida, ratifica, sanatoria in sesno stretto). La convalescenza dell’atto amministrativo, si realizza mediante un atto che elimina il vizio inficiante il provvedimento;

- mantenuti in vita mediante la conservazione dell'atto (conversione, conferma, consolidazione e acquiescenza). La conservazione si realizza attraverso un atto o un fatto che rendono l’atto amministrativo illegittimo inattaccabile, sia sul piano amministrativo che giurisdizionale.

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Tra gli atti di ritiro possiamo annoverare:
- annullamento d'ufficio per atti illegittimi ab origine (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere), con efficacia ex tunc (cioè a far tempo dalla loro emanazione); presuppone la sussistenza dell'interesse pubblico concreto ed attuale alla caducazione del provvedimento;
- revoca per atti inopportuni, con efficacia ex nunc; presuppone dunque non un vizio di legittimità, ma una nuova valutazione dell'opportunità del provvedimento ritirato. Sono, per natura, irrevocabili:gli atti vincolati, gli atti la cui efficacia si è già esaurita, gli atti costitutivi di status, le decisioni sui ricorsi
- abrogazione per atti divenuti inopportuni e non più conformi alle esigenze di pubblico interesse per sopravvenute o mutate circostanze di fatto, con efficacia ex nunc (cd. revoca per sopravvenienze);ha perso la sua autonomia a seguito della nuova formulazione dell’art.21-quinquies legge 241/90.
- mero ritiro in relazione agli atti non ancora efficaci, ad esempio perché solo preparatori;
- la decadenza è un atto di ritiro che consegue ad una serie eterogenea di evenienze con effetti ex nunc:
a) inadempimento di obblighi o inosservanza di oneri a carico dei destinatari, (c.d. decadenza sanzionatoria);
b) mancato esercizio per un determinato periodo di tempo, da parte dei medesimi delle facoltà derivanti dall’atto amministrativo (decadenza sanzionatoria);
venir meno dei requisiti di idoneità necessari sia per la costituzione che per la continuazione del rapporto (decadenza accertativa).

Gli atti di ritiro in autotutela amministrativa sono di regola: discrezionali, recettizi, esecutori e motivati. La giurisprudenza ha più volte stabilito l’irrilevanza del nomen juris impiegato dalla p.a., dovendosi valutare il fine perseguito con il singolo atto.

Fondamento normativo dell'autotutela decisoria

Il potere di annullare, revocare, convalidare e sospendere gli atti amministrativi è disciplinato dagli articoli 21 quater, quinquies e nonies della legge 241/90:

*Art. 21-quater. (Efficacia ed esecutività del provvedimento) comma 2:

L'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.

*Art. 21-quinquies. (Revoca del provvedimento)

1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.
(comma aggiunto dall'articolo 13, comma 8-duedevicies, legge n. 40 del 2007)

1-ter. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.
(comma aggiunto dall'articolo 12, comma 1-bis, legge n. 133 del 200
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*Art. 21-nonies. (Annullamento d'ufficio)

1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.

2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

*E’ noto "che la legge 11.2.2005 n. 15, integrativa della legge 7.8.1990 n. 241, ha disciplinato, tra l’altro, istituti costituenti espressione del modo di esercizio dell’azione amministrativa, fino a quel momento solo laconicamente descritti in sintetiche ed ormai risalenti disposizioni normative; in tal modo, con riferimento agli istituti di autotutela ha provveduto a recepire e codificare principi di matrice giurisprudenziale, frutto di una lenta e complessa elaborazione volta ad identificarne funzione e presupposti. Sia l’(auto)annullamento che la revoca costituiscono entrambi esercizio di autotutela, ossia di quel potere generale ed immanente riconosciuto all’Amministrazione “di tornare sui propri passi”, e, quindi, di modificare la propria azione, avvalendosi di quello che è stato qualificato come una sorta di “jus poenitendi” di natura pubblica, va evidenziato come i due istituti assolvano a funzioni nettamente distinte e ciò fin dalle più risalenti costruzioni dogmatiche offerte da dottrina e giurisprudenza. Mentre l’annullamento “guarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva. Pertanto, entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento, si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre, nei casi di revoca, discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano (ciò sia in caso di revoca che di abrogazione)" (Tar Campania n.7085/2006).

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Secondo giurisprudenza consolidata, “non sussiste alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su istanze volte a provocare interventi autoritativi in autotutela, non essendo coercibile dall'esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo mediante l'istituto del silenzio rifiuto e lo strumento di tutela oggi offerto dall'art. 117 c.p.a.; invero, il potere di autotutela si esercita discrezionalmente d'ufficio e non su istanza di parte e, pertanto, sulle eventuali istanze di parte, aventi valore di mera sollecitazione, non c'è alcun obbligo giuridico di provvedere (Cons. di Stato, sez. V, 3 maggio 2012; n. 2548; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 aprile 2012, n. 1558; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 13 febbraio 2012, n. 160; Cons. di Stato, sez. V, 30 dicembre 2011, n. 6995)” (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, Sent., 07-09-2012, n. 1476).

I presupposti dell’annullamento di ufficio sono:
- vizio di legittimità ab origine (violazione di legge, incompetenza relativa, eccesso di potere);
- interesse pubblico concreto ed attuale al ritiro
- effetto retroattivo, in linea generale;
- termine ragionevole del ritiro;
- tenere conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati;
- adozione da parte dello stesso organo o da altro organo previsto dalla legge

Il provvedimento di annullamento in autotutela "costituisce manifestazione della discrezionalità dell'Amministrazione, nel senso che essa non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni in quanto tali, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata. Siffatto interesse pubblico non è esplicitato a priori dalla norma, ma deve essere ricavato dalla stessa Amministrazione, caso per caso, attraverso un'attività di "comparazione tra l'interesse pubblico al ripristino della legalità e gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei controinteressati"; il tutto, tenendo nella debita considerazione anche la circostanza che il provvedimento da annullare possa avere prodotto effetti favorevoli, valutandone la rilevanza, e che sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo (fattore di stabilizzazione) dal momento della sua emissione. Tali elementi, infatti, integrano la nozione di "stabilità della situazione venutasi a creare per effetto del provvedimento favorevole" e rappresentano un limite all'esercizio del potere di autoannullamento. Pertanto, nella comparazione tra le esigenze sottese a un intempestivo e pregiudizievole annullamento in autotutela dell'atto e quelle sottese alla conservazione di quest'ultimo, l'Amministrazione, in forza del citato art. 21 nonies, è tenuta a optare per la soluzione che meglio contemperi la necessità del ripristino della legittimità e la salvezza degli altri interessi concorrenti. Pertanto, come recentemente affermato anche da questa Sezione, il vigente art. 21 nonies esclude che si possa procedere all'annullamento d'ufficio in difetto di tutti requisiti ivi individuati (cfr. T.A.R. Veneto, II, 30.9.2010, n. 5242; TAR Veneto, II, 2.4.2010, n. 1268; Cons. Stato, sez. IV, 31.10.2006,n.6465)" (Tar Veneto, 197/2012).

Però "in ordine alla necessità di motivare l'atto di autotutela con ragioni ulteriori rispetto alla mera illegittimità dell'atto viziato, la giurisprudenza alla quale aderisce il Collegio ha più volte affermato che l'interesse pubblico all'adozione dell'atto è in re ipsa quando ricorra un indebito esborso di danaro pubblico con vantaggio ingiustificato per il privato (Consiglio Stato, sez. III, 12 luglio 2010, n. 4666).Non sussiste pertanto uno specifico obbligo di motivazione ogniqualvolta la revoca si configuri come atto dovuto (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 05 dicembre 2007, n. 6188 e T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 03 novembre 2005, n. 4573). Il dovere dell'amministrazione di annullamento d'ufficio di atti che determinerebbero altrimenti un indebito esborso di pubblico denaro impone di escludere l'efficacia viziante della violazione dell'art. 2 della legge 241/90" (T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. II, 11-01-2011, n. 3). La norma di cui al comma 136 dell'art. 1 della legge n. 311 del 2004, ha introdotto nell'ordinamento "un'ipotesi di autotutela doverosa qualora l'atto annullato o, a maggior ragione, rettificato, sia tale da comportare illegittimi oneri finanziari per la pubblica amministrazione" cfr., T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 6.11.2009, n. 1210. (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento Sez. Unica, Sent., 14-12-2011, n. 310).
Parimenti, “la violazione della normativa urbanistica determina ex se l'interesse pubblico al ripristino della legalità violata (da ultimo, ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 10 maggio 2012 n. 2175), sicché i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituiscono atto dovuto della Pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con il risultato che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata, e senza che sia necessaria una previa comparazione dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso, che è in re ipsa , con l'interesse del privato proprietario del manufatto, così Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2011 n. 4403”(T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, Sent., 02-08-2012, n. 1742).
Anche “la revoca del permesso di soggiorno è atto vincolato in mancanza dei requisiti stabiliti dalla legge per il soggiorno… la revoca in questione costituisce un'ipotesi di autotutela doverosa per i casi in cui vengano a mancare i requisiti previsti dalla legge per il rilascio del permesso di soggiorno e non è quindi assimilabile all'annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo previsto dall'art. 21nonies della L. 241/90. Nel caso in questione, inoltre, l'esercizio del potere di autotutela è doveroso anche in considerazione del fatto che il ricorrente ha dichiarato un rapporto di lavoro fittizio. Costituisce infatti orientamento consolidato nella giurisprudenza che l'annullamento di un atto fondato su una falsa rappresentazione della realtà sia atto vincolato che non richiede motivazione specifica in merito all'interesse pubblico alla sua emanazione e neppure comparazione con l'interesse del privato (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 24 dicembre 2008, n. 6554)”. (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., 04-05-2011, n. 1156).
La casistica di autotutela vincolata “comprende l'ipotesi di illegittimità dell'atto dichiarata da sentenza passata in giudicato del giudice ordinario, e quella di illegittimità dell'atto dichiarata da un'autorità di controllo priva del potere di annullamento. È, peraltro, pacifico in giurisprudenza che per gli atti che esplicano effetti giuridici ripetuti nel tempo il principio di legalità impone all'Amministrazione il loro adeguamento in ogni momento al quadro normativo di riferimento. In tali ipotesi l'interesse pubblico all'esercizio dell'autotutela è "in re ipsa" e si identifica nella cessazione di ulteriori effetti "contra legem" cfr. Consiglio di Stato VI, sentenza 17 gennaio 2008, n. 106” (T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, Sent., 03-04-2012, n. 1527).

Mentre l'annullamento d'ufficio colpisce con effetti ex tunc atti amministrativi ab origine illegittimi, la revoca opera, con effetti ex nunc, sugli atti amministrativi inopportuni aventi effetti durevoli. La regola dell'efficacia ex tunc propria dell'annullamento è stata mitigata negli ultimi anni:
- "In base alla giurisprudenza comunitaria - la quale ha da tempo affermato che il principio dell'efficacia "ex tunc" dell'annullamento, seppur costituente la regola, non ha portata assoluta e che la Corte di giustizia Ue può dichiarare che l'annullamento di un atto (sia esso parziale o totale) abbia effetto "ex nunc" o che, addirittura, l'atto medesimo conservi i propri effetti sino a che l'istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l'atto impugnato - si deve ritenere, analogamente, che anche il g.a. abbia il potere di statuire la perduranza, in tutto o in parte, degli effetti dell'atto risultato illegittimo, per un periodo di tempo che può tenere conto non solo del principio di certezza del diritto e della posizione di chi ha vittoriosamente agito in giudizio, ma anche di ogni altra circostanza da considerare rilevante. Ne deriva che anche il g.a. nazionale può differire gli effetti di annullamento degli atti impugnati, risultati illegittimi, ovvero non disporli affatto, statuendo solo gli effetti conformativi, volti a far sostituire il provvedimento risultato illegittimo" (Consiglio di Stato sez. VI 10 maggio 2011 n. 2755);
- "Di regola, in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa, l’accoglimento della azione di annullamento comporta l’annullamento con effetti ex tunc del provvedimento risultato illegittimo, con salvezza degli ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa, che può anche retroattivamente disporre con un atto avente effetti ‘ora per allora’.Tale regola fondamentale è stata affermata ab antiquo et antiquissimo tempore da questo Consiglio (come ineluttabile corollario del principio di effettività della tutela), poiché la misura tipica dello Stato di diritto – come affermatosi con la legge fondamentale del 1889, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato – non può che essere quella della eliminazione integrale degli effetti dell’atto lesivo per il ricorrente, risultato difforme dal principio di legalità. Tuttavia, quando la sua applicazione risulterebbe incongrua e manifestamente ingiusta, ovvero in contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale, ad avviso del Collegio la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato a seconda delle circostanze deve trovare una deroga, o con la limitazione parziale della retroattività degli effetti (Sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1488), o con la loro decorrenza ex nunc ovvero escludendo del tutto gli effetti dell’annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi. La legislazione ordinaria non preclude al giudice amministrativo l’esercizio del potere di determinare gli effetti delle proprie sentenze di accoglimento...la normativa sostanziale e quella processuale non dispongono l’inevitabilità della retroattività degli effetti dell’annullamento di un atto in sede amministrativa o giurisdizionale (cfr. l’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 34, comma 1, lettera a), del Codice del processo amministrativo)(Consiglio di Stato sez. VI 10 maggio 2011 n. 2755).

La revoca determina l'inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti e l'obbligo di provvedere all'indennizzo degli eventuali pregiudizi verificatisi in danno dei soggetti direttamente interessati. L'art. 21-quinques della l. n. 241/90 ha risolto il problema del fondamento del potere di revoca degli atti amministrativi. L’art. 21-quinques ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). L’amministrazione è tenuta a corrispondere un indennizzo sempre se il privato abbia subito un pregiudizio. La mancata liquidazione dell’indennizzo non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire successivamente per ottenere l’indennizzo. Va precisato che, teoricamente, anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indennizzabili, ma ciò può discendere dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse dall’amministrazione (Consiglio di Stato - Sez. V – Sentenza n. 2244 del 2010), cfr. responsabilità precontrattuale.

Atti affini a quelli di ritiro: sospensione, riforma e proroga

La dottrina colloca tra gli atti affini a quelli di ritiro:
- la sospensione: trattasi di provvedimento di autotutela decisoria “di specie cautelare”, disciplinato dall’art. 21-quater, comma 2, legge 241/90, introdotto dall’art. 14 della legge 15/05. L’art. 21 quater disciplina il procedimento di sospensione distinguendo la sospensione dell’efficacia (cioè degli effetti giuridici del procedimento), da quella dell’esecuzione (cioè dell’attività esecutiva materiale).
A fondamento dell’esercizio del potere di sospensione debbono necessariamente essere poste «gravi ragioni». La disposizione generale dell’articolo 2 della legge n. 241/1990, stabilisce che ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, l’Amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso: “Si tratta a questo punto di stabilire se l’obbligo sancito da tale disposizione generale sia correttamente assolto soltanto adottando un provvedimento di accoglimento o di rigetto dell’istanza, oppure se lo stesso possa essere adempiuto anche attraverso l’adozione di un provvedimento, a carattere interlocutorio, di sospensione del procedimento. Orbene, secondo parte della giurisprudenza (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV n. 12 novembre 2004, n. 16764; T.A.R. Veneto Venezia, Sez. III, 12 gennaio 2006, n. 32), l’articolo 2 della legge n. 241/1990, mira a dare concreta attuazione al principio della certezza delle situazioni giuridiche, consentendo all’interessato di ottenere in tempi ragionevoli una risposta - in senso positivo o in senso negativo - alla propria istanza e, quindi, la sospensione del procedimento deve ammettersi solo nelle ipotesi tipizzate dalla legge, ossia in presenza di particolari situazioni che, a giudizio del legislatore, possano incidere in modo determinante sull’esito del procedimento stesso. Si pensi all’art. 44 della legge n. 47/1985, che prevede la sospensione dei procedimenti amministrativi in pendenza del termine per la presentazione delle domande di condono edilizio, oppure all’art. 117 del d.P.R. n. 3/1957, che impone di sospendere il procedimento disciplinare qualora per il fatto addebitato al pubblico dipendente sia stata promossa l’azione penale. A diverse conclusioni perviene altra parte della giurisprudenza (T.A.R Lazio Latina, 6 dicembre 2005, n. 1653) che, attraverso un’interpretazione estensiva dell’articolo 21 quater della legge n. 241/1990 (la norma si riferisce letteralmente a provvedimenti già adottati e non a procedimenti in itinere) ammette l’esistenza di un generale potere dell’Amministrazione di sospendere l’iter del procedimento, fermo restando che tale sospensione costituisce una mera facoltà e può essere disposta solo alle condizioni previste dal predetto articolo 21 quater, ossia “per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario” (TAR Npoli, Sez. VII, n. 8949/2007).

- la riforma: comporta la modificazione parziale di un provvedimento. Dunque vi è il ritiro ex nunc parziale accompagnato da un nuovo provvedimento

- la proroga e rinnovazione. Con la proroga la p.a. protrae gli effetti di un atto amministrativo non ancora scaduto. In materia contrattuale si distingue tra proroga e rinnovo: "Mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria), il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 31 marzo 2005 n. 2367). In altri termini, la proroga del contratto determina il solo effetto del differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla convenzione annessa all’atto di affidamento di un servizio), mentre il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, gli istituti della proroga e della rinnovazione del contratto si differenziano, conseguentemente, sia sul piano giuridico-concettuale, sia con riferimento alle ricadute effettuali (TAR Lazio, sez. I bis, sentenza 13.02.2006 n° 1062). In una prospettiva generale, la “proroga indica la modifica della durata di un termine avente rilevanza giuridica. Nella sua comune accezione, quindi, la “proroga” definisce sia l’effetto di mutamento del termine, sia l’atto che produce l’indicata conseguenza giuridica. Sul piano effettuale, limitando l’indagine al solo campo dell’attività amministrativa, la proroga può riferirsi, in senso ampio, al termine di efficacia del provvedimento. Ma può riguardare anche soltanto specifici effetti del provvedimento, modificando il solo termine per l’esercizio di una facoltà o per l’adempimento di un obbligo del destinatario. Ancora, la proroga può riferirsi puntualmente, ai soli termini, iniziali o finali, per l’attuazione di un potere pubblicistico, destinato ad incidere sfavorevolmente, nella sfera giuridica di un soggetto privato. La proroga dei termini stabiliti da un atto amministrativo ha la natura giuridica del “provvedimento di secondo grado”, perché modifica, solo parzialmente, il complesso degli effetti giuridici delineati dall’atto originario. Per il suo carattere parziale e limitato, la proroga non richiede una rinnovata valutazione di tutti gli elementi istruttori posti a base dell’originario provvedimento, né esige la ripetizione di tutte le tappe procedimentali che hanno condotto all’adozione dell’atto modificato. I presupposti per l’adozione dell’atto di proroga sono definiti, talvolta, da specifiche disposizioni di settore. In mancanza, essi sono riconducibili ai principi generali dell’attività amministrativa. Fra questi criteri comuni, si colloca anche la regola generale secondo la quale la proroga – e la correlata semplificazione procedimentale e istruttoria - è riferibile soltanto ai provvedimenti ad “efficacia durevole” e presuppone che gli effetti del provvedimento originario non siano definitivamente esauriti. Dopo la cessazione degli effetti dell’atto, l’amministrazione potrebbe sempre ravvisare l’opportunità di adottare una determinazione di contenuto identico, destinata a produrre effetti in un diverso e successivo ambito temporale. In tali eventualità, però, si tratterebbe della “rinnovazione” del provvedimento originario, caratterizzata dalla necessaria ripetizione di tutte le fasi procedimentali e dalla completa rivalutazione di tutte le circostanze di fatto e di diritto rilevanti, attuata mediante un’adeguata ponderazione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti. Laddove il termine prorogato riguardi l’efficacia stessa del provvedimento, oppure la fissazione dei limiti temporali insuperabili per l’esercizio di poteri destinati ad incidere sfavorevolmente nella sfera giuridica dei destinatari (come avviene negli atti ablatori), dopo la scadenza del termine, l’amministrazione ha ormai perduto la potestà di operare una mera modificazione dell’ambito temporale di durata dell’efficacia dell’atto, diretto a limitare la sfera giuridica del destinatario. Ben diversa è, invece, l’ipotesi della proroga di un termine riferito all’esercizio di una facoltà del destinatario dell’atto (quale il termine per l’inizio delle opere edilizie regolarmente assentite). In tali eventualità, non vi è alcun principio generale che impedisce all’amministrazione di intervenire sulla materia anche dopo la scadenza del termine. Il provvedimento di proroga si “salda” al provvedimento originario, modificandone, sin dall’inizio, il contenuto riferito ai termini per il compimento delle attività. Nei provvedimenti ampliativi della sfera giuridica di un soggetto determinato, qualora non emerga, con immediatezza, la presenza di soggetti controinteressati, non è necessaria una motivazione particolarmente ampia e complessa" (CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 18 settembre 2008, n. 4498).

Convalescenza e conservazione

Trovano fondamento nel potere di autotutela decisoria anche gli atti di:
-convalescenza con cui la p.a. opera una sanatoria dei vizi contenuti nell’atto (rettifica convalida, ratifica e sanatoria in senso stretto);
-conservazione con cui la p.a. tende a rendere inattaccabile da ricorsi amministrativi o giurisdizionali un atto che è, e resta, invalido (conferma, conversione ...)
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Con la rettifica la p.a. rimuove la irregolarità di un atto: "La rettifica, concernendo un errore materiale, non richiede una motivazione rigorosa come l’annullamento e non può ritenersi sottoposta alle condizioni prescritte dall’art. 21 nonies, comma 1, della legge generale sul procedimento amministrativo per l’annullamento d’ufficio. Il potere di correzione dell’errore materiale non richiede neppure di valutare comparativamente l’interesse pubblico e l’interesse privato coinvolti, essendo finalizzato a rendere il contenuto del provvedimento conforme alla reale volontà di chi lo ha adottato, senza dunque esprimere alcuna effettiva potestà discrezionale. Il provvedimento di annullamento d’ufficio richiede, qualora incida su situazioni consolidate, l’esternazione di uno specifico motivo di pubblico interesse che giustifichi perché l’Amministrazione abbia ritenuto che il contrasto tra l’interesse privato a non modificare la situazione preesistente e l’opposto interesse pubblico ad operare in modo legittimo, debba essere risolto dando la prevalenza al secondo. Al contrario siffatta valutazione non è necessaria quando l’Amministrazione intenda procedere soltanto alla rettifica dell’atto dopo avere riscontrato la presenza di errori materiali" (Tar UMBRIA, Perugia - sentenza 5 luglio 2010 n. 401).
La rettifica “rientra tra i provvedimenti di autotutela, nella specie della convalescenza che, comportando una nuova ed autonoma valutazione, dispone la correzione a seguito di una adeguata istruttoria che può anche non portare ad un atto coincidente col precedente quanto all’assetto degli interessi da esso disciplinati” (Tar Lazio sez. Prima Quater n. 7858/2011).

Con la sanatoria in senso stretto si ottiene la convalescenza di un atto invalido: si realizza quando un atto o un presupposto di legittimità del procedimento, mancante al momento dell'emanazione dell'atto, viene emesso successivamente in modo da perfezionare ex post il procedimento di formazione dell'atto illegittimo.

La convalida, (art. 21-nonies, comma 2): "sotto un profilo spiccatamente dottrinario, è figura del sistema amministrativo facente parte del più ampio fenomeno dell’autotutela, potere in virtù del quale la P.A. ha la facoltà di sanare i propri atti da vizi di legittimità, in applicazione, come evidenziato dalla giurisprudenza (cfr. Con stato Sez.IV 9/7/2010 n.4460 ), del principio di economia dei mezzi giuridici e di conservazione degli atti. Essa consiste, in particolare in una manifestazione di volontà della pubblica amministrazione rivolta ad eliminare il vizio dell’atto (originariamente) invalido, in genere per vizi formali o di procedura. Le ragioni di economia dei mezzi giuridici poi è il principio che è stato tenuto in passato in considerazione dalla giurisprudenza al fine di consentire l’esercizio del potere di convalida avente ad oggetto anche un atto che sia sub iudice (cfr. Con stato Sez. IV 26/6/1998 n.991); e comunque l’ammissibilità della convalida di un atto nelle more del giudizio è da ritenersi ormai fuor di dubbio alla luce della novella recata dall’art.21 nonies della legge n.241/90, norma che ha previsto la possibilità, in generale, di convalida dell’atto per ragioni di pubblico interesse ed entro un ragionevole lasso temporale (disposizione peraltro espressamente richiamata dalla nota di avvio del procedimento di convalida per cui è causa), senza che il legislatore abbia previsto come causa preclusiva la pendenza di un giudizio" (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – sentenza 14 ottobre 2011, n.5538). La convalida è un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo recante:
— l'indicazione dell'atto che si intende convalidare;
— l'individuazione del vizio da cui è affetto;
— la volontà di rimuovere il vizio invalidante (cd. animus convalidandi).

La convalida opera ex nunc, però rilevato che si collega ad un atto precedentemente emanato conservandone gli effetti, di fatto opera ex tunc.
La convalida amministrativa non esclude la possibilità di ritiro da parte della P.A. della stessa convalida per esigenze prioritarie di interesse pubblico e in tal caso, l’eventuale annullamento dell’atto di convalida non determina anche l’annullamento dell’atto convalidato.

La ratifica è invece una species del genus della convalida e consiste nel sanare l’atto viziato da incompetenza relativa, in quanto l’incompetenza assoluta comporta la nullità totale dell’atto come adottato. La ratifica si sostanzia nell’appropriazione di un atto emesso da un organo incompetente da parte dell’organo competente (TAR VE 2008 n. 1736). Si differenzia dalla convalida in quanto l’autorità che pone in essere l'atto non è la stessa autorità emanante e in ragione del vizio sanabile che è solo di incompetenza relativa.


La conferma "si ha quando un’Autorità Amministrativa ribadisce una precedente determinazione, riproducendone eventualmente il contenuto, non innovando l’atto cui si riferisce, ma limitandosi a conservarne gli effetti. In dottrina si è soliti distinguere la conferma propria dalla conferma impropria: si ha la prima qualora in base a una nuova istruttoria venga adottato un nuovo provvedimento; si ha invece la seconda quando l’atto successivamente adottato è meramente confermativo del precedente, difettando una nuova istruttoria (TAR VE 2008 n. 1736). Quanto “al criterio per la riconducibilità degli atti alla prima (meramente confermativi) o alla seconda (confermativi) categoria va osservato che è l’esercizio dell’attività amministrativa intesa in senso sostanziale quale effettivo e doveroso esercizio del potere il corretto parametro di riferimento e non la circostanza di fatto, meramente occasionale, che la p.a. abbia o meno formalmente riesercitato il potere stesso, pur in presenza di situazioni nuove e completamente diverse e sopravvenute, quello che consente di affermare che il nuovo atto adottato costituisce la nuova fonte di regolamentazione della situazione giuridica tra il privato e la P.A.. Tale criterio costituisce la logica conseguenza del principio di affidamento, di proporzionalità dell’azione amministrativa e di legittima aspettativa del privato che sono ormai pacifici nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte Europea dei diritti dell’uomo che devono trovare applicazione nel nostro ordinamento e nel procedimento amministrativo in virtù del richiamo ad essi operato dall’articolo 1, comma 1°, della legge n. 241 del 1990. Tali principi obbligano la pubblica amministrazione a riesaminare la situazione del privato in presenza di fatti e circostanze nuove rilevanti, e consentono di qualificare il provvedimento emanato dalla pubblica a amministrazione, a seguito della prospettazione dei fatti nuovi decisivi, come un atto, ancorchè confermativo dell’atto precedente sia pure emanato sulla base di una diversa situazione, diretto a regolamentare ex novo il rapporto giuridico”(TAR EMILIA ROMAGNA, BOLOGNA, sez. I, sentenza 17 settembre 2012 n. 564).

L’istituto della conversione richiede che l’atto posto in essere sia unico e con una ben determinata connotazione; che risulti privo di taluni requisiti sostanziali e/o formali; che possa essere convertito in un atto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, capace di conseguire lo stesso scopo perseguito dal soggetto, e si distingue comunemente fra conversione – provvedimento, che si ha qualora la P.A., consapevole dell’invalidità che inficia il proprio atto, emani un nuovo provvedimento di diverso tipo, i cui elementi siano gli stessi del precedente, e conversione – interpretazione, posto che la conversione può operarsi anche in sede di applicazione dell’atto, effettuata dall’interprete o dall’Autorità Giurisdizionale. L’atto nullo non é sicuramente suscettibile di alcuna sanatoria né di convalida, ma tutt’al più potrà essere oggetto di conversione in un atto di altro tipo. Diversamente dall’atto nullo, quello annullabile, pur essendo invalido, è idoneo a produrre effetti giuridici e potrà pertanto essere sanato e mantenuto in vita. Mentre attraverso le figure conservative si tende a rendere l’atto amministrativo inattaccabile dai ricorsi giurisdizionali, attraverso la cd. convalescenza dell’atto amministrativo l’Autorità amministrativa – nell’ambito del potere di autotutela – adotta statuizioni volte a porre rimedio all’invalidità eventualmente riscontrata negli atti, eliminando il vizio che inficia gli stessi. Rientrano nel novero della cd. convalescenza dell’atto amministrativo la convalida, e la ratifica (e la sanatoria che esula dalla causa)...La convalida è una manifestazione di volontà emessa dalla stessa autorità amministrativa che ha emanato l’atto invalido intesa a eliminare il vizio che ha inficiato l’atto. La possibilità di convalida dell’atto annullabile è ora espressamente sancita dalla legge n. 15/05 di riforma della legge n.241/1990, laddove all’art. 21 nonies, comma 2, prevede la facoltà di convalidare il provvedimento annullabile, alla presenza di ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole (TAR VE 2008 n. 1736).

Espressione del principio di conservazione dell'atto amministrativo è anche la consolidazione: per il decorso del termine di decadenza per l'impugnativa, l'atto amministrativo non può più formare oggetto d'annullamento. Ma "la P.A., anche in presenza di un atto consolidato deve sempre essere memore dell’art. 97 cost., stella polare dell’azione amministrativa, e porsi il problema del riesame del provvedimento, che, ancorchè inoppugnato, può risultare illegittimo e, consequenzialmente, da non dover essere portato ad esecuzione, rappresentando ciò un’ipotesi di “culpa proxima dolo”. Il distinguo tra legittimità e liceità è netto sul piano fattuale; la “inoppugnabilità” rappresenta un mero effetto extra-processuale, ma non dà alcuna garanzia sullo “agere licere”, che vive la fenomenicità del provvedimento nello spazio e nel tempo" (Nazzaro).


Vi rientra anche l'acquiescenza: "l'acquiescenza al provvedimento amministrativo deve essere individuata "solo nel caso in cui gli atti o i comportamenti del destinatario dimostrino inequivocabilmente la volontà di accettarne gli effetti, rinunciando a far valere eventuali motivi di impugnativa" (C. Stato, sez. VI, 10.10.2002, n. 5443). È quindi di tutta evidenza come il comportamento di accettazione del provvedimento amministrativo possa essere manifestato solo dopo l'emanazione del provvedimento e non precedentemente (solo in questo caso, infatti, l'interessato può "accettare" un determinato provvedimento amministrativo e non prima). La giurisprudenza in materia di procedure di evidenza pubblica ha individuato gli effetti tipici dell'acquiescenza nel comportamento del soggetto che, successivamente alla determinazione dell'amministrazione di procedere all'aggiudicazione secondo il sistema della trattativa privata, abbia presentato domanda di partecipazione alla gara: "non è ammissibile il ricorso avverso la determinazione dell'amministrazione pubblica di procedere a contratto di appalto mediante trattativa privata, da parte di impresa che, presentando una propria offerta, abbia fatto acquiescenza alla determinazione anzidetta" (C. Stato, sez. VI, 8.7.1995, n. 703; T.A.R. Abruzzo, 26-10-2000, n. 852; T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 5.7.1985, n. 330)" (TAR Puglia, Lecce, sez. II, 22/6/2004 n. 4306). Per il verificarsi della acquiescenza ad un provvedimento amministrativo "è necessario il compimento di atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal destinatario dell'atto stesso, che esprimano la chiara volontà di accettarne gli effetti. L'acquiescenza presuppone, dunque, una condotta consapevole, da parte dell'avente titolo all'impugnazione, che sia libera e inequivocabilmente diretta ad accettare l'assetto di interessi definito dall'amministrazione attraverso gli atti oggetto di impugnazione" (Consiglio Stato , sez. IV, 27 giugno 2008 , n. 3255; Consiglio Stato , sez. IV, 31 maggio 2007 , n. 2804,T.A.R. Lazio Roma, Sezione III, 3 luglio 2009).

ritiro

 

Autotutela e la mera esecuzione di una ordinanza cautelare di tipo propulsivo

“Laddove il Giudice amministrativo sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento, ordinandone il riesame e l'Amministrazione si sia adeguata con un atto consequenziale al contenuto dell'ordinanza cautelare, non è configurabile l'improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere - rispettivamente, se il successivo atto sia sfavorevole o favorevole all'originario ricorrente - atteso che l'adozione non spontanea dell'atto consequenziale, con cui l'Amministrazione dà esecuzione all'ordinanza di sospensione degli effetti di un provvedimento, non comporta la revoca del precedente provvedimento sospeso e ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo, salvo il caso in cui il contenuto della motivata ordinanza cautelare sia tanto condiviso dall'Amministrazione da indurre questa a ritirare il precedente provvedimento già sospeso, sostituendolo con un nuovo atto, sulla base di una spontanea determinazione assunta in autotutela. Insomma, la mera esecuzione puntuale di una ordinanza cautelare di tipo propulsivo non costituisce attività di autotutela e non può comportare il venir meno della res litigiosa (nel caso di specie l'Amministrazione, a seguito dell'ordinanza cautelare propulsiva, ha riesaminato la fattispecie adottando ulteriori determinazioni, ma ciò soltanto in doverosa esecuzione dell'ordinanza cautelare medesima, senza operare un intervento in autotutela, così ponendo in essere delle determinazioni solo provvisorie, ancorché autonomamente impugnabili, perché condizionate all'esito del giudizio di merito rispetto al provvedimento sospeso)”. (T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, Sent., 06-08-2012, n. 7281).

Affidamento da atto nullo

“Laddove la sfera giuridica di un privato sia stata accresciuta per l'effetto di un provvedimento dotato dei requisiti minimi per poter essere ritenuto esistente, per quanto nullo, la tutela dell'affidamento maturato in ragione di ciò, laddove non emerga malafede, costituisce un principio generale dell'ordinamento giuridico, "connaturato allo Stato di diritto" (Corte cost. sent. n. 209 del 2009; id. sent. nn. 157 del 2007 e 282 del 2006), alla luce del quale va valutata la legittimità della posteriore azione della pubblica amministrazione. Quest'ultima, pertanto, in tali casi non può limitarsi ad operare come se l'atto ampliativo non esistesse, ma può, e talvolta deve, previamente rimuovere le ragioni dell'affidamento, incidendo, nelle forme consentite dalla legge, sulla fonte su cui esso poggia. Solo dopo avere operato in questo modo, il potere di conformare la fattispecie alla legge torna a governare interamente la fattispecie, anche sul piano della repressione degli abusi. In linea generale, è a simili meccanismi di garanzia che si ispira l'esercizio dell'autotutela decisoria in diritto amministrativo, secondo quanto oramai codificato dalla L. n. 241 del 1990 … il legislatore, come ha condivisibilmente posto in luce il Consiglio di Stato, ha nuovamente esplicitato tale principio, sottoponendo l'azione di nullità dell'atto amministrativo al termine di decadenza di 180 giorni (art. 31, comma 4, c.p.a.). Attribuendo un effetto al decorso del tempo, pur a fronte di un vizio di nullità dell'atto, il legislatore ha, in altri termini, riconosciuto anche in questi casi diritto di cittadinanza alle esigenze di certezza dei rapporti giuridici, e quindi anche di tutela dell'affidamento comunque ingenerato dall'atto nullo, che sono implicate dall'agire amministrativo. Se ne deve dedurre che la nullità dell'atto, una volta che il decorso del tempo ne abbia consolidato gli effetti, non è ostativa a che un legittimo affidamento, tutelato dall'ordinamento giuridico, sorga da esso e funga da elemento con cui raffrontare e bilanciare l'esercizio del potere amministrativo attributo con riguardo alla medesima fattispecie. Naturalmente, ad oggi il termine sufficiente e necessario perché tale effetto si verifichi è legislativamente indicato in 180 giorni, mentre, anteriormente all'entrata in vigore del c.p.a., doveva ritenersi compito dell'interprete valutare tutte le circostanze del caso concreto, per stabilire il tempo utile a legittimare l'affidamento” (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 13-06-2012, n. 5360). In dottrina si ritiene che la p.a possa: dichiarare la nullità di un atto, rimuovere o sostituire un atto nullo con uno valido, oppure applicare la conversione in via interpretativa, fermo restando l'inammissibilità della convalida ex art.1423 c.c. (Chieppa-Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, pag.485 ).

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Segnaliamo che:

- l'art. 29 della legge 241 (come modificato dall'articolo 10, comma 1, legge n. 69 del 2009) statuisce che le disposizioni di cui al capo IV-bis (ove sono situate anche quelle sull'autotutela) si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche;

- in tema dei codice dei contratti pubblici ex decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53- art.6, dal 27 aprile 2010, l’impresa che intende proporre un ricorso giurisdizionale presenta una informativa recante una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, da valutare in sede di autotutela >>>

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I vantaggi offerti dall'autotutela decisoria sono molteplici, soprattutto, in un contesto istituzionale caratterizzato dall'assenza di controlli esterni di legittimità:

- riduzione del contenzioso;

-. prevenzione delle fattispecie di responsabilità a carico della p.a. e del funzionario;

- incremento dei livelli di giustizia sostanziale.

Si è affermato che "l’ammissione (prima giurisprudenziale e poi legislativa) della risarcibilità degli interessi legittimi implica, tra le altre conseguenze, una diversa prospettiva nella gestione, da parte delle pubbliche amministrazioni, delle controversie, atteso che la persistente efficacia dell’atto lesivo gravato potrebbe comportare, a carico dell’amministrazione, un aggravamento degli effetti finanziari prodotti dal suo annullamento ed impone, quindi, una verifica, anche d’ufficio, della fondatezza delle ragioni addotte a sostegno del ricorso, onde adottare gli atti eventualmente necessari ad evitare o a ridurre i probabili obblighi risarcitori sanciti da una decisione sfavorevole. Le misure maggiormente idonee ad impedire o a contenere le conseguenze patrimoniali negative (per l’amministrazione) di una decisione di accoglimento del ricorso sono senza dubbio da individuarsi nei provvedimenti di autotutela... L’esercizio dei poteri di autotutela si rivela, in definitiva, il rimedio più utile ed efficace all’illegittimità e all’inopportunità dell’azione amministrativa, consentendo alla stessa amministrazione di intervenire sugli effetti della propria attività provvedimentale, quando la stessa viene riconosciuta, ad un secondo esame, viziata, irregolare o, comunque, incoerente con l’interesse pubblico alla cui cura risulta preordinata la funzione concretamente esercitata.Non solo, ma la potestà in esame, oltre a permettere la tempestiva correzione di errori ed a restituire correttezza e legalità all’attività precedentemente svolta, consente di perseguire, al contempo, gli obiettivi del contenimento della spesa pubblica (evitando o riducendo le pretese risarcitorie dei privati), della deflazione del contenzioso (comportando, se esercitata tempestivamente ed utilmente, la improcedibilità dei ricorsi) e, non ultimo, una tutela più pregnante e satisfattiva degli interessi (legittimi) dei privati" (Deodato)

 

Cfr. in tema di autotutela tributaria, ANNUARIO 2012

Cfr. Bibliografia e documentazione sull'autotutela amministrativa

Per una analisi particolareggiata sui vantaggi dell'autotutela rinviamo al capitolo 10 del volume B. Fuoco, Manuale dell'autotutela decisoria, guida all'annullamento e alla revoca degli atti di gara, Maggioli.

di Bruno Fuoco

L'approccio olistico riconosce che un Codice Morale è iscritto nel tessuto stesso della Natura e del cosmo: qualunque cosa facciamo influisce su tutto ciò che ci circonda, sulla Rete della vita! Questa affermazione coerente con la visione della realtà offerta dalla fisica quantistica, è conforme anche all'approccio spirituale secondo il quale gli eventi della nostra vita sono correlati al nostro mondo interiore. Ma quali sono i contenuti di questo Codice Morale? Tramite quali leggi, le nostre intenzioni, i nostri pensieri e sentimenti, possono avere una forza progettuale sulla nostra vita? Secondo quale leggi gli eventi concreti della vita possono essere ricondotti al nostro mondo interiore? Quali argomentazioni, in questa materia, possono essere tratte dal pensiero scientifico emergente ? Quali nuovi paradigmi concettuali e comportamentali possiamo estrarre, anche sul piano degli interessi collettivi, da questa visione della vita? Al fine di offrire una risposta a questi interrogativi, l'autore ricostruisce, sulla base delle filosofie spirituali, il catalogo completo delle Leggi Morali intese quali leggi operanti fisicamente nella nostra vita. La conoscenza di queste leggi dovrebbe essere alla base dei processi individuali di scelta, di una sana educazione civica e di un nuovo modo di partecipare al cambiamento del mondo in cui viviamo. www.codiceolistico.it