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Questioni Il richiamo dell´art 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, agli artt. 21 quinquies e 21 nonies disciplinanti la revoca e l´annullamento d´ufficio preclude l´utilizzazione di altre iniziative quali, ad es. la decadenza, per ristabilire, nel pubblico interesse, la legalità violata? Alla D.I.A. si applicA l´istituto della decadenza previsto per il permesso di costruire dall´art. 15, comma 4, del D.P.R. n. 380 del 2001, in base al quale "Il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio"?

Massime In base ad una analisi logico sistematica del D.P.R. n. 380 del 2001, in assenza di una specifica previsione normativa, deve ritenersi possibile anche alla D.I.A. l´applicazione degli istituti previsti per il permesso di costruire, in quanto entrambi gli istituti hanno in comune la natura di "titoli edilizi" e secondariamente alla luce dei poteri che il legislatore ha previsto in capo alle Amministrazioni deputate al controllo degli interventi posti in essere con la D.I.A.. Il Collegio ritiene di aderire all´orientamento di quella parte della giurisprudenza alla luce del quale, nonostante il richiamo specifico dell´art 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, agli artt. 21 quinquies e 21 nonies, che disciplinano la revoca e l´annullamento d´ufficio, il potere dell´Amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela che la suddetta norma fa salvo, non si esaurisce nell´utilizzazione dei suddetti istituti, ma deve intendersi comprensivo di tutte le iniziative che l´Amministrazione è legittimata ad assumere per ristabilire, nel pubblico interesse, la legalità violata, compresa, quindi, la decadenza, come sostenuto da parte resistente.

TAR PUGLIA - BARI, SEZ. III - sentenza 22 aprile 2009 n. 983

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza) ha pronunciato la presente n 00983/2SENTENZA
FATTO
Il Sig. xxx proprietario di un terreno di complessivi 346,58 ettari in agro di B. e tipizzato nel P.R.G. quale zona agricola E1, con preliminare di vendita in data 15.02.2008, ha venduto al Sig. www il suddetto terreno, autorizzando il Sig. xxx stesso, fin dalla stipula dell´atto stesso, a richiedere i titoli legittimanti la costruzione e la connessione in rete di impianti fotovoltaici con l´intesa che il mancato conseguimento, al più tardi entro il 31 luglio 2009, dei titoli legittimanti la edificazione dello/degli impianto/impianti fotovoltaici sarebbe stato causa di risoluzione del contratto.
In data 08.05.2008, il Sig. xxx ha depositato presso l´Ufficio Tecnico del Comune di .. la denuncia di inizio di attività n. 202 preordinata alla realizzazione di un impianto fotovoltaico; decorsi 30 giorni, in data 08.05.2008, ha comunicato che il 09.06.2008 avrebbe iniziato i lavori.
Si assume in ricorso che la suddetta D.I.A. sarebbe stata presentata in ossequio alla regolamentazione regionale, in particolare alla delibera di G.R. n. 35 del 23.01.2007 con cui la Giunta Regionale, nelle more dell´adozione delle linee guida previste dal comma 10 dell´art 12 del D.Lgs. n. 387 del 2003, di attuazione della Direttiva 2001/77/CE, ha indicato i propri indirizzi e la regolamentazione delle procedure, in considerazione del fatto che il territorio regionale è stato interessato da un elevato numero di iniziative per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, distinguendo gli impianti la cui realizzazione è subordinata ad un´autorizzazione unica regionale, quelli per i quali la stessa non è stata ritenuta necessaria e quelli soggetti alla denuncia di inizio di attività (D.I.A.), in deroga all´autorizzazione unica regionale, fra cui "gli impianti fotovoltaici con potenza superiore a 20 KWp e fino a 1 KMp, realizzati in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici, dovendosi tener conto, nell´ubicazione, di quanto specificato nell´art. 12, comma 7, del D.Lgs. n. 387/2003", applicabile al caso oggetto del presente gravame.
Il Comune di …con telegrammi del 29.07.2008 e 30.07.2008, specificando che sarebbe seguito un provvedimento formale, ha comunicato…la decadenza, ai sensi dell´art. 15, comma 4 del D.P.R. n. 380 del 2001, della suddetta D.I.A. n. 202 dell´8.05.2008, sul presupposto che i lavori non fossero ancora iniziati e che il progetto fosse in contrasto con la disciplina urbanistica adottata dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 71 del 28.07.2008 e, con provvedimento dirigenziale prot. n. 24657 del 07.10.2008 ha "confermato" la decadenza del citato titolo edilizio.
Con ricorso ritualmente notificato il 10.11.2008 e depositato nella Segreteria del Tribunale il 25.11.2008, i ricorrenti hanno chiesto l´annullamento dei citati telegrammi, del suddetto provvedimento di decadenza, nonchè degli altri atti specificati in epigrafe.
Avverso i provvedimenti impugnati i ricorrenti, a sostegno del gravame, hanno dedotto diversi motivi di violazione di legge ed eccesso di potere di seguito sintetizzabili: violazione di legge in riferimento agli artt. 15, 22 e 23 del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 19 ss. della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per sviamento; illogicità manifesta, in quanto il citato art. 15 si applicherebbe solo al permesso di costruire e non alla D.I.A e, come prescritto dal suddetto art. 23, il progetto presentato dal … sarebbe conforme agli strumenti urbanistici approvati e vigenti al momento di presentazione della D.I.A, né il Comune avrebbe mosso alcuna contestazione al Sig. D. nei 30 giorni successivi.; eccesso di potere: per sviamento, difetto di istruttoria, assenza dei presupposti per la declaratoria di decadenza e violazione dell´art. 2, comma 159, legge n. 244 del 24.12.2007 in quanto, qualora si volesse aderire alla tesi dell´applicazione dell´art. 15 del D.P.R. n. 380 del 2001 anche alla D.I.A., in ogni caso non sussisterebbe uno dei due presupposti previsti dalla citata norma per la declaratoria di decadenza e precisamente il mancato inizio dei lavori al momento dell´entrata in vigore della nuove disposizioni di PRG.; argomentano, altresì, i ricorrenti l´inapplicabilità al suolo in esame delle stesse previsioni di variazione di PRG in quanto l´area nella quale realizzare l´impianto fotovoltaico non avrebbe le caratteristiche della "coltivazione funzionale" alla quale fa riferimento la delibera di C.C. n. 71 del 28.07.2008 per l´applicazione del divieto assoluto all´impianto, né sono coltivati alberi di olivo secolari che con la delibera stessa si intendono tutelare; violazione dell´art. 41 Costituzione: libertà di iniziativa economica e violazione del principio dell´affidamento. I ricorrenti hanno chiesto, infine, il risarcimento del danno.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune contestando la fondatezza dei motivi di ricorso e della domanda di risarcimento del danno e concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda di risarcimento del danno in quanto non provata nell´entità e frutto di una valutazione unilaterale e arbitraria della controparte.
I ricorrenti ed il Comune hanno prodotto documentazione e hanno presentato memorie per la Camera di Consiglio del 17.12.2008 e per l´ udienza di discussione dell´11.03.2009.
Alla Camera di Consiglio del 17.12.2008 questa Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione.
All´udienza pubblica dell´11.03.2009 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
DIRITTO
Il presente ricorso è in parte fondato e deve essere accolto per quanto di ragione.
Coglie nel segno il motivo di censura con il quale i ricorrenti hanno dedotto la violazione dell´art. 2, comma 159, della legge n. 244 del 24.12.2007, disciplinante l´individuazione del momento di inizio dei lavori, norma fondatamente invocata da parte ricorrente ai fini della dimostrazione della insussistenza di uno dei due presupposti previsti dall´art. 15, comma 4, del D.P.R. n. 380 del 2001 per la declaratoria di decadenza.
Il Collegio ritiene utile, preliminarmente, focalizzare la regola di diritto da applicare alla fattispecie in esame.
Essendo pacifico in atti che l´intervento preordinato alla realizzazione dell´impianto fotovoltaico progettato dal … è sottoposto a denuncia di inizio di attività, deve in primo luogo risolversi, in via logicamente prioritaria, la questione se alla D.I.A. si applichi l´istituto della decadenza previsto per il permesso di costruire dall´art. 15, comma 4, del D.P.R. n. 380 del 2001, in base al quale "Il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio".
Al riguardo il Collegio propende per la soluzione affermativa. Tale convinzione si basa sui due seguenti ordini di ragioni.
Prioritariamente, in base ad una analisi logico sistematica del D.P.R. n. 380 del 2001, in assenza di una specifica previsione normativa, deve ritenersi possibile anche alla D.I.A. l´applicazione degli istituti previsti per il permesso di costruire, in quanto entrambi gli istituti hanno in comune la natura di "titoli edilizi" e secondariamente alla luce dei poteri che il legislatore ha previsto in capo alle Amministrazioni deputate al controllo degli interventi posti in essere con la D.I.A..
Il Collegio premette che, al fine di decidere la fattispecie oggetto di gravame, non è necessario assumere posizione in ordine alla natura giuridica della D.I.A (provvedimentale o dichiarazione del privato), considerato che tale vexata quaestio non incide sull´esercizio del potere inibitorio che l´Amministrazione può esercitare nel corso dei 30 giorni dalla denuncia, né sui poteri di autotutela che è legittimata ad esercitare una volta spirato il suddetto termine.
Il Collegio ritiene di aderire all´orientamento di quella parte della giurisprudenza alla luce del quale, nonostante il richiamo specifico dell´art 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, agli artt. 21 quinquies e 21 nonies, che disciplinano la revoca e l´annullamento d´ufficio, il potere dell´Amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela che la suddetta norma fa salvo, non si esaurisce nell´utilizzazione dei suddetti istituti, ma deve intendersi comprensivo di tutte le iniziative che l´Amministrazione è legittimata ad assumere per ristabilire, nel pubblico interesse, la legalità violata, compresa, quindi, la decadenza, come sostenuto da parte resistente.
La giurisprudenza ha, d´altro canto, già ritenuto applicabile alla D.I.A. edilizia l´art. 31, comma 11 della legge n. 1150 del 1942, avente lo stesso contenuto del citato art. 15, comma 4, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto espressione dei permanenti poteri di vigilanza che, nel pubblico interesse, sono attribuiti all´Amministrazione in ordine all´esecuzione dell´opera autorizzata ed ai sensi dell´art. 4, comma 10 del D.L. 5-10-1993 n. 398, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 4 dicembre 1993, n. 493 che recita: "L'esecuzione delle opere per cui sia esercitata la facoltà di denuncia di attività ai sensi del comma 7 è subordinata alla medesima disciplina definita dalle norme nazionali e regionali vigenti per le corrispondenti opere eseguite su rilascio di concessione edilizia" (T.A.R. Lombardia, Brescia, ord. n.27/2003, giurisprudenza alla quale il Collegio non ritiene di doversi discostare).
Una volta stabilita l´astratta applicabilità alla D.I.A della decadenza prevista per il permesso di costruire dall´art. 15, comma 4, del D.P.R. n. 380 del 2001, occorre verificare se nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio sussistano entrambi i presupposti richiesti dalla suddetta norma e precisamente l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche ed il mancato inizio dei lavori o il loro completamento entro il termine di tre anni dalla data di inizio.
Sicuramente sussiste il primo presupposto concernente l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche. Il Comune di …ha legittimamente adottato la delibera di C.C. n. 71 del 28.07.2008, come sostenuto da parte resistente.
Il Collegio deve preliminarmente rilevare che l'utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità, e le opere relative sono dichiarate indifferibili ed urgenti (articoli 1, comma 4, della legge 1991, 12, comma 1, del d.lgs. 387/2003); anche in considerazione del fatto che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, la promozione, lo sviluppo e la maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l'ambiente costituisce un impegno internazionale assunto dall'Italia con la sottoscrizione del Protocollo di Kyoto dell'11 dicembre 1997 (ratificato con legge n. 120 del 2002).
Espressione evidente di tale favor legislativo per le fonti rinnovabili è la previsione dell'articolo 12, comma 7, del d.lgs. 387/2003, sulla possibilità di installare gli impianti anche in zona agricola.
Peraltro, detta possibilità non è senza limiti.
Il Collegio, aderendo alla giurisprudenza richiamata dalla delibera stessa, ritiene che i Comuni possono certamente prevedere, nell'esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, aree specificamente destinate ad impianti eolici. Del resto, l'articolo 12, comma 7, posto a fondamento della delibera adottata da parte resistente, sottintende tale potere, laddove prevede che "Nell'ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale...".
In conclusione, è solo in mancanza di una simile previsione conformativa che, in base alla predetta disposizione, detti impianti possono essere localizzati, senza distinzione (almeno, per quanto riguarda la valutazione di compatibilità urbanistica), in tutte le zone agricole (T.A.R. Umbria, 15 luglio 2007 , n. 518).
Tale potere è stato confermato dalla Legge Regionale 19 febbraio 2008, n. 1, che all´art. 27, comma 2, dopo aver previsto la possibilità di realizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici, fa salvo il potere di cui all'articolo 12, comma 7, del d.lgs. 387/2003, esercitato dal Comune di …Il suddetto art. 27 è stato abrogato dall´art. 6 della Legge Regionale 21 ottobre 2008, n. 31, ma è applicabile nella fattispecie oggetto del presente gravame in base al principio tempus regit actus.
Conseguentemente deve respingersi la domanda di annullamento della delibera del Consiglio Comunale n. 71 del 28.07.2008.
Il Comune di …con la delibera di C.C. sopraindicata ha contemperato due esigenze fondamentali: "il forte interesse verso le diverse fonti energetiche rinnovabili" e "la tutela del paesaggio finalizzato anche a non compromettere l´equilibrio ambientale e l´indotto economico", come espressamente specificato nella delibera stessa che al punto a) del punto 5 recita: "le presenti norme sono da intendersi esplicative di quanto disposto dall´art. 12 del D.Lgs. 387/2003 e dell´art. 27 L.R. 1/2008 e disciplinano l´insediamento degli impianti ad energia solare nelle zone e negli ambiti individuati dal Piano Regolatore Generale al fine di conservare l´integrità degli elementi caratterizzanti l´ambiente ed il paesaggio nei contesti di maggior pregio".
Conseguentemente al punto 5) b) ha disposto la localizzazione degli impianti fotovoltaici anche in tutte le altre zone tipizzate agricole "E" nel PRG vigente con esclusione in senso assoluto di varie aree tra le quali quelle specificate al punto b8) e cioè le "aree agricole funzionalmente coltivate ad uliveto in quanto gli alberi di ulivo, già protetti dalla legge 14/2/1951 n. 144 e dalla legge Regione Puglia 4/6/2007 n. 14 e delibere di Giunta Regionale applicative, compresa anche la deliberazione G.R. 13/11/2007 n. 1842, costituiscono elementi peculiari e caratterizzanti la storia, la cultura, il paesaggio rurale locale nonché anche, e soprattutto, la antica tradizione agroalimentare del nostro paese".
Concludendo in ordine al primo presupposto (entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche) previsto dall´art. 15, comma 4, del D.P.R. n. 380 del 2001, che disciplina la decadenza del permesso di costruire, ritenuto applicabile dal Collegio anche alla D.I.A., analizzando sulla base di dette coordinate la fattispecie concreta, esso deve ritenersi sussistente considerato che il Sig. D. ha presentato la D.I.A., oggetto di gravame, per la realizzazione di un impianto fotovoltaico da realizzarsi in un terreno, di complessivi 346,58 ettari in agro di B. tipizzato nel P.R.G. quale zona agricola E1, ma funzionalmente coltivato ad uliveto, come rilevato da parte resistente e risultante in atti, e, quindi, ricadente nel punto b8) della Delibera di C.C. n. 71 del 28.07.2008 che ha posto per tale tipologia di aree un divieto assoluto di localizzazione degli impianti in questione.
Occorre a questo punto esaminare il secondo presupposto, richiesto dalla norma da ultimo citata, per la declaratoria di decadenza e precisamente il mancato inizio dei lavori al momento dell´entrata in vigore della nuove disposizioni di PRG, di cui alla delibera sopra analizzata.
Il Collegio, condividendo la tesi di parte ricorrente, ritiene che per l´individuazione del momento in cui devono ritenersi iniziati i lavori occorre fare riferimento al disposto dell´art. 2, comma 159, legge n. 244 del 24.12.2007(legge finanziaria 2008), recante "Dimostrazione dell´avvio dell´iniziativa da parte degli impianti alimentati da fonti rinnovabili". Tale normativa deve ritenersi applicabile in quanto speciale e successiva a quella generale prevista in materia edilizia, nonchè alla luce di un´interpretazione sistematico- teleologica della suddetta normativa, la cui finalità è evidenziata dal legislatore nel precedente comma 158 intitolato "Modifica normativa per facilitare la diffusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili".
Non può, quindi, essere condivisa la prospettazione di parte resistente che ritiene trattarsi di opere meramente edilizie a cui si applicherebbe il concetto classico di "inizio lavori" e, quindi, i lavori possono ritenersi iniziati solo allorquando le opere intraprese sono di consistenza tale da manifestare in modo concreto e palese il serio intento di realizzare il complesso delle opere autorizzate.
L´art. 2, comma 159, della legge n. 244 del 24.12.2007 recita: "Per gli impianti alimentati da fonti rinnovabili la dimostrazione di avere concretamente avviato la realizzazione dell´iniziativa ai fini del rispetto del termine di inizio dei lavori è fornita anche con la prova di avere svolto le attività previste dal terzo periodo del comma 1 dell´articolo 15 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, introdotto dall´articolo 1, comma 75, della legge 23 agosto 2004, n. 239". L´art. 15 alla quale la suddetta norma rinvia, richiede "...l'acquisizione della disponibilità delle aree destinate ad ospitare l'impianto, nonché l'accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato dal gestore competente, ovvero l'indizione di gare di appalto o la stipulazione di contratti per l'acquisizione di macchinari o per la costruzione di opere relative all'impianto, ovvero la stipulazione di contratti di finanziamento dell'iniziativa o l'ottenimento in loro favore di misure di incentivazione previste da altre leggi a carico del bilancio dello Stato".
Il Collegio ritiene, come argomentato dai ricorrenti, che la norma correttamente intesa richieda la disponibilità delle aree destinate ad ospitare l´impianto e l'accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato dal gestore competente, o, in alternativa alla suddetta accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica soccorrono due ipotesi e precisamente: a) l'indizione di gare di appalto o la stipulazione di contratti per l'acquisizione di macchinari o per la costruzione di opere relative all'impianto, ovvero b) la stipulazione di contratti di finanziamento dell'iniziativa o l'ottenimento in loro favore di misure di incentivazione previste da altre leggi a carico del bilancio dello Stato.
Venendo alla fattispecie concreta oggetto di gravame, alla luce della suddetta normativa speciale, risulta in atti che il Sig. XXX alla data della delibera di C.C. n. 71 del 28.07.2008, ha iniziato i lavori considerato che aveva la disponibilità del suolo (avendo stipulato il preliminare di vendita in data 15.02.2008) e aveva presentato domanda per la connessione alla rete elettrica ed ottenuto l´accettazione della stessa dall´ENEL in data 16-06.2008 e, come previsto, aveva provveduto ad effettuare i pagamenti delle quote relative al permesso di allacciamento già da marzo 2008. Risulta altresì in atti che il Sig. XXX ha stipulato il contratto di appalto per l´estirpazione degli alberi di olivo in data 14.07.2008, in data 03.07.2008 ha stipulato il contratto di fornitura di pannelli fotovoltaici ed in data 10.07.2008 ha stipulato un contratto per un impianto di videosorveglianza.
Il profilo di illegittimità dedotto con il suillustrato motivo di ricorso ha una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicché la fondatezza della dedotta censura comporta l´accoglimento del ricorso stesso, senza necessità di pronunziarsi sugli ulteriori motivi d´impugnazione.
Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere accolto per quanto di ragione, con conseguente annullamento del provvedimento finale dirigenziale prot n. 24657 del 7.10.2008, che assorbe e riassume in sé la lesività degli impugnati telegrammi del 29.07.2008 e 30.07.2008 (con i quali il Comune di …ha comunicato…la decadenza della D.I.A. n. 202 dell´8.05.2008, ai sensi dell´art. 15, comma 4 del D.P.R. n. 380 del 2001) che hanno anticipato in vai interinale e urgente gli effetti decadenziali dispiegati dal suddetto provvedimento dirigenziale.
Il Collegio rigetta, invece, la domanda per la condanna al risarcimento del danno, pure formulata con il gravame in esame. Ciò in quanto, pur in presenza di un atto illegittimo e tenuto conto del lasso di tempo trascorso durante il quale il ricorrente non ha potuto realizzare l´intervento contestato, non si può non tenere in debita considerazione la novità della problematica che il Comune ha dovuto affrontare, costituta dalla utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile nel proprio territorio, e si ritiene fisiologico che abbia dovuto rivedere il proprio operato. Alla luce di quanto sopra, nella fattispecie oggetto del presente gravame, il Collegio non ravvisa l´elemento soggettivo della colpa in quanto l´errore commesso dal Comune è da ritenersi scusabile e, conseguentemente, non può dirsi perfezionato l´illecito aquiliano che da diritto al risarcimento del danno.
Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico del Comune di...nell´importo liquidato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, respinta ogni altra domanda, per l´effetto annulla il provvedimento dirigenziale prot n. 24657 del 7.10.2008 del Comune di …di decadenza della D.I.A. n. 202 dell´8.05.2008…omissis