Consiglio
di Stato, Sezione VI, 17 aprile 2009 n.
2336
Con
il ricorso di primo grado, era stato chiesto
dall´ odierno appellante l'annullamento
della nota della Prefettura di N. 14.12.2006;
della determina dirigenziale n. 14 /LL.PP.
del 25.1.2007 del Comune di …con la
quale si era deliberato di recedere dal
contratto d´appalto n. 871, stipulato
in data 18.12.2006 con il ricorrente per
l´esecuzione dei lavori di riqualificazione
del lungomare…a; di tutti gli atti
ad essi preordinati, connessi e conseguenti
e quindi anche della nota prot. n. 3093
del 31.1.2007 a firma del Responsabile del
Settore VII - LL. PP. del Comune di …
con la quale s´è comunicato
al ricorrente il disposto recesso.
Con due ricorsi per motivi aggiunti, l´odierno
appellante chiese anche l´annullamento
della nota della Prefettura di ….prot.
n. 251/12b.16/ANT/AREA 1^ del 31.5.2005,
mai comunicata, della nota della Prefettura
di …prot. n. 483/P.L./12B.16/ANT/AREA1^
del 5.12.2006, d´ogni atto ad essi
preordinato connesso e conseguente e quindi
anche della nota n. 0177611/4 - 1 "P"
del 15.04.2005, del Comando Provinciale
Carabinieri di ….
L´appellante xxx, titolare dell´omonima
impresa edile…operante sin dal 1990
nel settore degli appalti pubblici, era
risultato aggiudicatario della gara, indetta
dal Comune di …per l´esecuzione
dei lavori di riqualificazione del lungomare
…per un importo, al netto del ribasso
d´asta, di oltre ottocentomila euro;
egli aveva anche stipulato il relativo contratto.
Si doleva della circostanza che il Responsabile
del Settore VII - LL. PP. del predetto ente
gli aveva comunicato che, a seguito della
nota della Prefettura di …era stato
disposto, dall´Amministrazione comunale
(con la determina dirigenziale, oggetto
del gravame unitamente alla nota prefettizia),
il recesso dal predetto contratto
Con la predetta nota prefettizia era stata
trasmessa un´informativa ostativa
a suo carico, ai sensi della legislazione
antimafia (a carico della impresa erano
state ritenute sussistenti le cause interdittive,
di cui all´art. 4 del d. l.vo 490/94,
pur in assenza delle cause di cui all´art.
10 della l. 575/65, ed agli atti della relativa
istruttoria, rappresentati dalla nota n.
0177611/4 - 1 "P" del 15.04.2005,
del Comando Provinciale Carabinieri …del
15.04.05, si dava atto dei precedenti giudiziari
dal quale era gravato il titolare dell´impresa).
Egli aveva prospettato censure procedimentali
e sostanziali, denunciando altresì
la incostituzionalità delle disposizioni
di legge sottese all´azione amministrativa.
Più in particolare, le doglianze
articolate in primo grado erano volte a
far risaltare la violazione dell´obbligo
di comunicazione dell´avvio del procedimento,
il malgoverno della disciplina legislativa,
anche di rango costituzionale, in materia,
l´eccesso di potere per difetto di
motivazione, d´istruttoria e dei presupposti,
la violazione dell´obbligo di costante
aggiornamento delle informazioni (quest´ultimo,
derivante dal testé citato art. 10
co. 8° del d.P.R. 252/98), che avrebbero
inficiato la validità della nota
prefettizia in questione.Ha posto in luce
il proprio stato d´incensuratezza,
alla stregua delle risultanze dei certificati
generali dei carichi pendenti e del casellario
giudiziale, nonché della certificazione
antimafia rilasciata dalla Camera di Commercio;
ha sottolineato il carattere spiccatamente
familiare dell´impresa in questione,
ed ha ripercorso in chiave critica gli episodi
dei controlli dei CC cui era stato sottoposto.
In ogni caso, ha posto in risalto come gli
episodi riferiti dalle forze dell´ordine,
fossero avvenuti in un contesto urbano…estremamente
popolato, con pochi luoghi di ritrovo, nel
quale si finiva per conoscere i propri concittadini
"per semplice contatto", senza
necessità che tanto comportasse anche
una particolare vicinanza d´interessi
ovvero specifiche frequentazioni. Con la
sentenza in epigrafe, il Tar premesso un
excursus sulla legislazione in materia,
e sugli orientamenti giurisprudenziali e
dottrinali negli anni succedutisi, respinse
l´impugnazione avendo rilevato che
gli accertamenti svolti dalle forze dell´ordine,
compendiati nella annotazione d´indagine
dei Carabinieri, in definitiva, avevano
consegnato un quadro complessivamente non
alieno dal rischio di condizionamenti della
criminalità organizzata nella vita
dell´impresa dell´odierno appellante.
Tale conclusione, non era inficiata dallo
stato d´incensuratezza del medesimo.
Il Tar ha respinto altresì la dedotta
violazione dell´art. 7 della l. 241/90.
L´odierno appellante ha censurato
la predetta sentenza chiedendone l´annullamento
in quanto viziata da errori di diritto ed
illegittima; ha richiamato la disposizione
di cui all´art. 10 comma 7 lett. C
del dpr n. 252/1998, rilevando che i primi
giudici si erano acriticamente rifatti alle
valutazioni dell´Amministrazione.
Queste ultime, apoditticamente formulate,
non possedevano valenza dimostrativa di
alcun coinvolgimento in affari criminali
dell´appellante.
L´Amministrazione comunale di …appellata
si è costituita in giudizio depositando
uno scritto difensivo nel quale ha chiesto
il rigetto del gravame perché infondato:
l´Amministrazione si era conformata
alle indicazioni contenute nella nota prefettizia
che faceva riferimento a numerosi casi in
cui l´appellante era entrato in contatto
con esponenti malavitosi.
DIRITTO
Le
censure proposte sono infondate e il ricorso
in appello deve essere respinto.
Il Collegio condivide l´impostazione
classificatoria seguita dalla giurisprudenza
amministrativa secondo la quale le c.d.
informazioni prefettizie (da acquisire dalla
stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione
provvisoria di appalto di lavori e ai fini
dell'esercizio di eventuali atti di autotutela
della p.a.) "possono essere ricondotte
a tre tipi: quelle ricognitive di cause
di per sè interdittive di cui all'art.
4 comma 4, d.lg. 8 agosto 1994 n. 490; quelle
relative ad eventuali tentativi di infiltrazione
mafiosa e la cui efficacia interdittiva
discende da una valutazione del prefetto;
quelle supplementari (o atipiche) la cui
efficacia interdittiva scaturisce da una
valutazione autonoma e discrezionale dell'Amministrazione
destinataria dell'informativa prevista dall'art.
1 septies, d.l. 6 settembre 1982 n. 629,
conv. dalla l. 12 ottobre 1982 n. 726, ed
aggiunto dall'art. 2 l. 15 novembre 1988
n. 486." (Consiglio Stato , sez. IV,
15 novembre 2004, n. 7362).
Il criterio distintivo si rinviene nella
circostanza che, diversamente dall'informativa
tipica, che ha carattere interdittivo di
ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni
appaltanti una volta presenti i presupposti
previsti dall'art. 4 d.lg. 490/1994 (sussistenza
di cause di divieto o di sospensione - tentativi
di infiltrazione tendenti a condizionare
le scelte della società o dell'impresa),
"l'informativa atipica non ha carattere
interdittivo ma consente l'attivazione degli
ordinari strumenti di discrezionalità
nel valutare l'avvio o il prosieguo dei
rapporti contrattuali alla luce dell'idoneità
morale del partecipante alla gara di assumere
la posizione di contraente con la p.a.;
pertanto, essa non necessita di un grado
di dimostrazione probatoria analogo a quello
richiesto per dimostrare l'appartenenza
di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico
o mafioso e si basa su indizi ottenuti con
l'ausilio di particolari indagini che possono
risalire anche a eventi verificatisi a distanza
di tempo perché riguardano la valutazione
sull'idoneità morale del concorrente
e non producono l'esclusione automatica
dalla gara."(Consiglio Stato , sez.
V, 31 dicembre 2007, n. 6902).
Le informative del genere di quelle per
cui è causa rappresentano quindi
una sensibile anticipazione della soglia
dell´autotutela amministrativa a fronte
di possibili ingerenze criminali nella propria
attività: da tale impostazione, si
è fatta discendere la conseguenza
che "l´informativa prefettizia
antimafia di cui all'art. 4 del d.lg. 8
agosto 1994 n. 490 e all'art. 10, d.p.r.
3 giugno 1998 n. 252 è espressione
della logica di anticipazione della soglia
di difesa sociale ai fini di una tutela
avanzata nel campo del contrasto con la
criminalità organizzata, e prescinde
quindi da rilevanze probatorie tipiche del
diritto penale, per cercare di cogliere
l'affidabilità dell'impresa affidataria
dei lavori complessivamente intesa."
(Consiglio Stato , sez. VI, 17 maggio 2006,
n. 2867)
Si è puntualizzato, in proposito,
infatti, che "in forza del combinato
disposto dell'art. 4 d.lg. 8 agosto 1994,
n. 490 e dell'art. 1 septies d.l. 6 settembre
1982, n. 629, conv. dalla l. 12 ottobre
1982, n. 726, si deve ritenere che legittimamente
l'amministrazione erogatrice, nell'esercizio
dei poteri discrezionali autonomamente assentiti
dalla legge, disponga la revoca di un'aggiudicazione
provvisoria di lavori di completamento di
un'azienda ospedaliera nei confronti di
una società a carico della quale
risultino, sulla scorta delle comunicazioni
prefettizie, pericoli di condizionamento
da parte della criminalità organizzata,
pur se nelle informative stesse si affermi
che gli elementi acquisiti non consentono,
allo stato, una valutazione certa con riguardo
la sussistenza di tentativi di infiltrazione
mafiosa tendenti a condizionare scelte ed
indirizzi della società stessa. Le
informative prefettizie atipiche sono atti
non vincolanti che lasciano spazio ad una
discrezionale valutazione dell'Amministrazione
aggiudicatrice che, per ragione di pubblico
interesse può agire con un atto di
autotutela." (Consiglio Stato , sez.
IV, 01 marzo 2001, n. 1148).
Sotto il profilo del grado di approfondimento
probatorio che deve essere ad esse sotteso,
v´è concordanza di vedute in
giurisprudenza nel ritenere che "l'art.
4, d.lg. 8 agosto 1994 n. 490 costituisce
una misura di tipo preventivo intesa a contrastare
l'azione del crimine organizzato poiché
dà rilievo, ai fini ostativi della
contrattazione degli appalti di opere pubbliche,
anche agli elementi che costituiscono solo
indizi (che comunque non devono costituire
semplici sospetti o congetture privi di
riscontri fattuali) del rischio di coinvolgimento
associativo con la criminalità organizzata
delle imprese partecipanti al procedimento
di evidenza pubblica." (Consiglio Stato
, sez. VI, 02 ottobre 2007, n. 5069).
Non è superfluo evidenziare il rapporto
di strettissima correlazione sussistente
tra il grado di plausibilità richiesto,e
l´elemento finalistico cui esse sono
destinate.
Tale aspetto è stato colto dalla
pronuncia della Sezione che di seguito si
riporta, secondo cui "l'informativa
prefettizia di cui agli art. 4 d.lg. 29
ottobre 1994 n. 490 e 10 d.P.R. 3 giugno
1998 n. 252, è funzionale alla peculiare
esigenza di mantenere un atteggiamento intransigente
contro rischi di infiltrazione mafiosa,
idonei a condizionare le scelte delle imprese
chiamate a stipulare contratti con la p.a.,
determinando l'esclusione dell'imprenditore,
sospettato di detti legami, dal mercato
dei pubblici appalti e, più in generale,
dalla stipula di tutti quei contratti e
dalla fruizione di tutti quei benefici,
che presuppongono la partecipazione di un
soggetto pubblico e l'utilizzo di risorse
della collettività. La fase istruttoria
del procedimento finalizzato a comunicare
la presenza di tentativi di infiltrazione
mafiosa, tendenti a condizionare le scelte
e gli indirizzi di un'impresa, si concreta
essenzialmente nell'acquisizione di tutte
le informazioni di cui le autorità
di pubblica sicurezza sono in possesso al
fine di effettuare, sulla base di tali risultanze,
una obiettiva valutazione sulla possibilità
di un eventuale utilizzo distorto dei finanziamenti
pubblici destinati ad iniziative private
o delle risorse pubbliche devolute al settore
degli appalti pubblici (utilizzo, che la
normativa di settore mira appunto ad evitare).
A tal fine, se non è necessario un
grado di dimostrazione probatoria analogo
a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza
di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico
o mafioso, non possono tuttavia ritenersi
sufficienti fattispecie fondate sul semplice
sospetto o su mere congetture prive di riscontro
fattuale, essendo pur sempre richiesta l'indicazione
di circostanze obiettivamente sintomatiche
di connessioni o collegamenti con le predette
associazioni." (Consiglio Stato , sez.
VI, 17 luglio 2006, n. 4574).
Il parametro valutativo, quindi, non è
quello della "certezza", ma quello
della "qualificata probabilità".
L´art. 10 del DPR n. 252/1998, poi,
stabilisce, al comma VII, che " Ai
fini di cui al comma 2 le situazioni relative
ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono
desunte:
a) dai provvedimenti che dispongono una
misura cautelare o il giudizio, ovvero che
recano una condanna anche non definitiva
per taluno dei delitti di cui agli articoli
629, 644, 648-bis, e 648-ter del codice
penale, o dall'articolo 51, comma 3-bis,
del codice di procedura penale;
b) dalla proposta o dal provvedimento di
applicazione di taluna delle misure di cui
agli articoli 2-bis, 2-ter, 3-bis e 3-quater
della legge 31 maggio 1965, n. 575;
c) dagli accertamenti disposti dal prefetto
anche avvalendosi dei poteri di accesso
e di accertamento delegati dal Ministro
dell'interno, ovvero richiesti ai prefetti
competenti per quelli da effettuarsi in
altra provincia."
La tipizzazione legislativa delle "fonti"
dalle quali è possibile trarre il
convincimento in parola, risponde ad un
criterio di tassatività posto quale
elementare presidio di tutela per i terzi
che aspirino a contrattare con le Amministrazioni.
Ma tale tipizzazione, non intacca la circostanza
che il giudizio deve rispondere pur sempre
a criteri probabilistici.
Si è condivisibilmente affermato,
a tale proposito, che "nel rendere
le informazioni richieste dal comune ai
sensi dell'art. 10 comma 7 lett. c) d.P.R.
3 giugno 1998 n. 252, il prefetto non deve
basarsi su specifici elementi, ma deve effettuare
la propria valutazione sulla scorta di uno
specifico quadro indiziario, ove assumono
rilievo preponderante i fattori induttivi
della non manifesta infondatezza che i comportamenti
e le scelte dell'imprenditore possano rappresentare
un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni
criminali negli appalti delle pubbliche
amministrazioni. L'ampiezza dei poteri di
accertamento, giustificata dalla finalità
preventiva sottesa al provvedimento, giustifica
che il prefetto possa ravvisare l'emergenza
di tentativi di infiltrazione mafiosa in
fatti in sé e per sé privi
dell'assoluta certezza - quali una condanna
non irrevocabile, collegamenti parentali
con soggetti malavitosi, dichiarazioni di
pentiti - ma che, nel loro coacervo, siano
tali da fondare un giudizio di possibilità
che l'attività d'impresa possa, anche
in maniera indiretta, agevolare le attività
criminali o esserne in qualche modo condizionata
per la presenza, nei centri decisionali,
di soggetti legati ad organizzazioni malavitose."(Consiglio
Stato , sez. VI, 02 agosto 2006, n. 4737)
Tale ultimo profilo pare al Collegio rivestire
portata nodale: non si postula, quale condizione
per l´applicabilità delle disposizioni
in parola, che ci si trovi al cospetto di
una impresa "criminale" (posseduta/gestita/controllata
da soggetti dediti ad attività criminali,
cioè).
Ma si richiede che vi sia la "possibilità"
che essa possa, "anche in via indiretta"
favorire la criminalità.
Ciò premesso, deve rilevarsi che
-sotto il profilo della astratta legittimazione
a fondare il giudizio espulsivo censurato
dall´appellante - non sembra al Collegio
che siano stati travalicati i limiti enucleati
dalla giurisprudenza.
E´ invero incontestabile che le forze
dell´ordine registrarono numerosi
contatti ed incontri, taluni non di breve
durata né contraddistinti dal carattere
di occasionalità/casualità
tra il titolare della società appellante
e soggetti pregiudicati e sospettati di
essere parte attiva in consorterie criminali
operanti sul territorio campano.
Neppure risponde al vero la circostanza
affermata dall´appellante secondo
cui si trattava di contatti determinati
dalla residenza nel medesimo centro urbano,
atteso che egli venne controllato (almeno
in tre occasioni) mentre si trovava in altri
comuni del napoletano, mentre, a bordo di
vetture, si accompagnava ai soggetti citati
nelle predette informative: ciò testimonia,
quantomeno, che si trattava di rapporti
ben più solidi della mera conoscenza
determinata dal risiedere nella stessa città
o dall´occasionale passaggio a bordo
di autovettura dato o ricevuto (si veda,
in particolare, l´episodio del 2004).
E´ consapevole il Collegio della estrema
difficoltà (talvolta ben presente
anche alla giurisprudenza penalistica, che
pure si avvale di assai più penetranti
strumenti investigativi atti a scandagliare
portata, significato, e causale, di tali
contatti) di esattamente inquadrare tali
condotte, e di attribuire ad esse univoco
significato.
E pur tuttavia, il compito del giudice amministrativo,
in subiecta materia, non riposa nell´accertare
la valenza ultima di tali contatti (tematica
all´evidenza sottratta alla giurisdizione
amministrativa).
Premesso che rientra nella sfera discrezionale
dell´Amministrazione prefettizia in
primis e della stazione appaltante, eventualmente,
il vaglio probabilistico sul pericolo di
infiltrazione, al giudice amministrativo
perviene unicamente il compito di verificare
se l´esercizio di tale potere discrezionale
sia stato rispondente a criteri di logica
e razionalità, censurandolo eventualmente
ove emergano profili di inattendibilità
della valutazione o travisamento del fatto.
Tali profili patologici sono all´evidenza
insussistenti nel caso di specie.
Un conforto sulla esattezza della azione
spiegata dall´Amministrazione, si
rinviene nella giurisprudenza di merito
e di legittimità penalistica formatasi
in materia di misure di prevenzione, i cui
approdi appaiono trasponibili al caso di
specie.
Si è all´uopo affermato, da
parte della Corte di Cassazione, che "in
tema di misure di prevenzione, le prescrizioni
accessorie al provvedimento impositivo della
sorveglianza speciale, indicate al comma
3 dell'art. 5 l. n. 1423 del 1956 e soggette,
in caso di inosservanza, alla sanzione di
cui al comma 1 del successivo art. 9, sono
costituite dal generico obbligo di "non
dare ragione di sospetti" e dallo specifico
divieto di "associarsi abitualmente
alle persone che hanno subito condanne".
Ne consegue che, pur al di fuori di relazioni
con carattere di stabilità e di comportamenti
connotati di abitualità, l'incontro
con pregiudicati può integrare il
reato purché assuma carattere di
ripetitività tale da cagionare allarme
nell'autorità di p.s., non essendo
ragionevolmente assoggettabile a sanzione
una condotta del tutto isolata e dipendente
da normali e non programmate vicende della
vita di relazione. (Nella specie la Corte
ha ritenuto che fosse stata correttamente
affermata la responsabilità dell'imputato
in ragione della frequenza degli incontri
i quali integrano la violazione solo nel
loro insieme e per effetto della reiterazione,
ma non isolatamente considerati)."
(Cassazione penale , sez. I, 22 settembre
1999, n. 13886).
La giurisprudenza di merito penale si è
sempre uniformata a tale autorevole indicazione,
ponendo l´accento sulla frequenza
e non sporadicità degli incontri,
e sulla necessità che la condotta
del prevenuto sia valutata in maniera unitaria
(si veda, in proposito, tra le tante.
Analoga valutazione unitaria e sistematica
è stata correttamente resa dall´Amministrazione.
Il ricorso in appello non tiene conto di
tale necessità di valutazione unitaria
e globale, ed ne propone il superamento,
tentando di isolare e valutare singolarmente
le condotte dell´appellante, del pari
non fornendo convincenti spunti atti a contrastare
la valutazione probabilistica di sussistenza
del pericolo infiltrativo sostenuta dall´Amministrazione.
Il ricorso in appello non contiene elementi
atti a scalfire tale valutazione (fatta
propria dai primi giudici) e deve, pertanto,
essere respinto con conseguente conferma
dell´appellata decisione.
Devono essere compensate, stante la particolarità
della situazione di fatto sottesa alla vicenda
processuale, le spese processuali sostenute
dalle parti.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione sesta, respinge l´appello
e, per l´effetto conferma l´appellata
decisione
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 3 marzo 2009,
dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale
- Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con
l'intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Roberto Garofoli Consigliere
Claudio Contessa Consigliere
